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VwSen-106317/12/Ki/Shn

Linz, 28.09.1999

VwSen-106317/12/Ki/Shn Linz, am 28. September 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Johann W, vom 16. April 1999 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 31. März 1999, VerkR96-14626-1998-Shw, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 21. September 1999 zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

II: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

zu  I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit Straferkenntnis vom 31. März 1999, VerkR96-14626-1998-Shw, den Berufungswerber (Bw) für schuldig befunden, er habe am 10.11.1998 um 07.45 Uhr den PKW, Kennzeichen, auf der Engelbach Landesstraße bis zur Oberinnviertler Landesstraße und auf dieser bis zum Parkplatz bei Strkm.37,400 gelenkt und sich hiebei in einem durch Alkohol (amtsärztlich zurückgerechneter Blutalkoholgehalt von 0.91 %o zum Tatzeitpunkt) beeinträchtigten Zustand befunden.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 8 Tage) verhängt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von

1.000 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

In der Begründung des Straferkenntnisses führte die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn ua zur Strafbemessung aus, daß sich zwei Verwaltungsvormerkungen straferschwerend auswirken würden.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 16. April 1999 nachstehende Berufung:

" Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 31.3.1999 erhebe ich nachstehende

B e r u f u n g

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Nach § 99 Abs.lb StVO begeht eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Geldstrafe von S 8.000,-- bis S 50.000,--, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen ist, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt.

Wann eine Alkoholbeeinträchtigung vorliegt und wie eine solche festzustellen ist, bestimmen die Absätze des § 5 StVO.

Nach dessen Abs.1 gilt bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 Promille oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber der Zustand einer Person jedenfalls von Alkohol beeinträchtigt.

Im Sinne des letzten Satzes des § 5 Abs.2 hat sich, wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, dieser zu unterziehen, wobei die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt nach Abs.3 mit einem Gerät vorzunehmen ist, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Im Sinne des aktenkundigen Meßstreifens des verwendeten Siemens-Gerätes betrug der Alkoholgehalt der Atemluft 0,33 und 0,35 mg/l,

zugunsten des Beschuldigten und im Sinne der

Verwendungsbestimmungen ist der Wert 0,33 mg/l heranzuziehen.

Die Organe der Straßenaufsicht können Personen, von denen ver

mutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem der im Gesetz genannten Ärzte bringen, soferne eine Untersuchung gemäß Abs.2 keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs.1 übersteigenden Alkoholgehalt ergeben hat (§ 5 Abs.5 Z.1 StVO).

Nach dem letzten Satz dieses Absatzes hat sich einer Untersuchung durch den Arzt zu unterziehen, wer zu diesem gebracht wird.

Der Gesetzgeber ging bei der Neufassung des § 5 StVO durch die 19.Novellevon einer "Gleichwertigkeit" von Alkomatmessung und Blutuntersuchung aus.

Selbst eine Blutuntersuchung ist nur dann einem Alkomatergebnis gleichwertig, wenn diese im Sinne der neuesten Judikatur des VWGH auf eine im § 5 StVO vorgesehene Art und Weise zustandegekommen ist.

Dies war z.B. in jenem Fall, welcher dem Judikat vom 25.4.1997,

96/02/0227, zugrundelag, nicht der Fall, weswegen der VWGH ausgeführt hat, daß die damals belangte Behörde zu Unrecht davon ausging, daß das Ergebnis der Atemluftmessung mit der vorgelegenen Blutuntersuchung nicht entkräftet werden konnte.

Diese Blutprobe laut VWGH war daher ebenso irrelevant wie die im Verwaltungsverfahren eingeholten medizinischen Gutachten, zumal auch damit das Ergebnis der Alkomatmessung entsprechend der Vorschrift des § 5 Abs.1 nicht wiederlegt werden kann.

Die dargestellte Rechtslage im Sinne der 19. StVO-Novelle enthält eine Beweismittelbeschränkung dahingehend, daß es lediglich zwei Beweise zur Ermöglichung der Feststellung einer Alkoholisierung gibt, nämlich das Alkomatergebnis sowie das Ergebnis der Analysierung einer nach den Bestimmungen des § 5 StVO zustandegekommenen Blutuntersuchung (VwGH vom 14.11.1997, 97/02/0331). Sämtliche in Parallelverfahren bisher von den Behörden herangezogene Judikate des VwGH betreffen die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der 19.StVO-Novelle am 1.10.1994.

Gehen die Organe der Straßenaufsicht nicht nach § 5 Abs.5 Z.1 StVO vor, kann auf andere Weise nicht der Beweis geführt werden, daß jemand zum Lenkzeitpunkt alkoholisiert war, auch nicht durch

Einholung eines medizinischen Amtssachverständigengutachtens (samt Rückrechnung).

Mit dieser gesetzlichen Regelung wollte der Gesetzgeber die stets problematisch gewesene Rückrechnung eliminieren, ebenso die Notwendigkeit der Umrechnung von Atemluftalkoholgehalt auf Blutalkoholgehalt, welche nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft stets mit groben Unsicherheitsfaktoren behaftet war.

Daß der üblicherweise herangezogene Umrechnungsfaktor von 1: 2000 oft nicht sachgerecht ist, hat insbesondere ein vor kurzem abgeschlossenes gerichtliches Strafverfahren gezeigt, in welchem mein Rechtsvertreter als Verteidiger fungiert hat (dieses betraf das Entzugsverfahren der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, VerkR21-300-1997). Es konnte in diesem Strafverfahren der Nachweis geführt werden, daß der richtige Umrechnungsfaktor 1:1730 betrug. In der medizinischen Wissenschaft und Literatur werden auch Fälle genannt, in welchen Umrechnungsfaktoren von 1:1600 auftraten.

Legt man diese Umstände im gegenständlichen Verfahren im Sinne einer umfassenden Argumentation auf den gegenständlichen Fall um, bedeutet der gemessene Atemluftalkoholgehalt von 0,33 mg/1 einen Blutalkoholgehalt von 0,53 Promille, zählt man im Sinne des Amtssachverständigengutachtens dazu noch die errechneten 0,25 Promille kommt man auf 0,78 Promille zum Lenkzeitpunkt; diese Rückrechnung ist aber im Sinne der oben dargestellten Rechtslage ohnehin nicht zulässig.

Dazu kommt, daß bei Alkomatmeßwerten unter 0,4 mg/l im Sinne der stets vertretenen Rechtsansicht meines Verteidigers noch die Verkehrsfehlergrenze von 0,02 mg/l abziehen muß, was zu einem Meßwert von 0,31 mg/l gelangen läßt (vgl. UVS vom 14.1.1999, VwSen-10605512/BR).

Ich stelle daher den

A n t r a g

meiner Berufung nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung Folge zu geben, das Straferkenntnis der Erstbehörde vom 31.3.1999 aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Mattighofen, am 16.4.1999 Johann W."

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 21. September 1999. An dieser Verhandlung nahmen der Rechtsvertreter des Bw sowie eine Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn teil. Der Bw selbst ist zur Verhandlung nicht erschienen.

Im Rahmen des Berufungsverfahrens wurde überdies eine amtsärztliche Stellungnahme hinsichtlich der Problematik "Umrechnungsfaktor" eingeholt, die Sachverständige konnte dazu jedoch keine konkreten Angaben machen. In einer ergänzenden Stellungnahme errechnete die Sachverständige, daß sich bei einem Umrechnungsfaktor von 1:1,6 eine minimalste Tatzeitblutalkoholkonzentration von 0,77 %o, bei einem Umrechnungsfaktor 1:1,73 eine minimalste Tatzeitblutalkoholkonzentration von 0,82 %o bzw bei einem Umrechnungsfaktor von 1:2 eine minimalste Tatzeitblutalkoholkonzentration von 0,91 %o ergeben würde. Diese Stellungnahmen wurden im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung verlesen und vom Rechtsvertreter des Bw zur Kenntnis genommen.

Auf ausdrückliches Befragen akzeptierte der Rechtsvertreter die aus dem Verfahrensakt ersichtlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse. Auch wurde das Meßergebnis an sich nicht bestritten. Gegen das aktenkundige Körpergewicht des Bw von ca 87 kg sowie gegen die in der Beilage angeführten Angaben über den Alkoholgenuß wurden ebenfalls keine Einwendungen erhoben. Der Rechtsvertreter erklärte dazu, daß der Bw vor 20.00 Uhr zu Abend gegessen und daher die Alkoholkonsumation auf vollem Magen zu sich genommen hat.

Zusätzlich zum Berufungsvorbringen führte der Rechtsvertreter hinsichtlich § 5 Abs.8 StVO 1960 aus, daß er keinerlei Veranlassung hatte, eigeniniativ eine Blutabnahme durchführen zu lassen, weil er aufgrund des Ergebnisses ohnehin davon ausgegangen sei, daß eine Alkoholisierung iSd StVO nicht vorliege und ihm der Gendarmeriebeamte auf seine Frage mitgeteilt habe, daß die Behörde den Entzug der Lenkerberechtigung androhen und wegen einer Führerscheingesetzübertretung eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S bis 5.000 S verhängen werde. Dazu komme, daß iSd § 5 Abs.8 StVO die dort genannten Ärzte nur dann verpflichtet sind, dem Verlangen einer Blutabnahme nachzukommen, wenn der Proband angibt, der Alkotest habe eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben, womit diese Bestimmung naturgemäß eine Alkoholisierung iSd § 5 Abs.1 meine, also eine solche von 0,4 mg/l oder darüber, weil zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung es das Führerscheingesetz und die 0,5 %o Grenze noch gar nicht gegeben habe und zu diesem Zeitpunkt, nämlich am 1.10.1994, noch gar nicht absehbar gewesen sei, daß einmal eine 0,5 %o Grenze Gesetz werden werde. ISd Judikatur müsse überdies eine Blutalkoholanalyse auf die im § 5 Abs.5-8 StVO bestimmte Art und Weise zustandekommen, um geeignet zu sein, einen Gegenbeweis zum Alkomatmeßergebnis zu liefern.

Weiters wurden vom Rechtsvertreter des Bw ein Gutachten von Frau Dr. Elisabeth Zehetner, Facharzt für Lungenheilkunde, gerichtlich beeidete Sachverständige, vom 1. Februar 1998 sowie ein vorbereiteter Schriftsatz vorgelegt.

Das Gutachten von Frau Dr. Zehetner zielt im wesentlichen dahin, daß eine Rückrechnung von Atemluftalkoholgehalt auf Blutalkoholgehalt mit wesentlichen Unsicherheitsfaktoren behaftet sein soll, weswegen zugunsten des Betroffenen ein Wertbonus im Ausmaß von 0,2 - 0,25 %o vom errechneten Wert abzuziehen wäre.

In seinem Vorbringen anläßlich der mündlichen Berufungsverhandlung am 21. September 1999 führt der Rechtsvertreter des Bw aus, daß die von der Erstbehörde ausgesprochene Bestrafung ihn in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz nach Art.7 B-VG verletzen würde und er begründet dies wie folgt:

"Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit Geldstrafe von S 8.000,-- bis S 50.000,--, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wenn er in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt (§ 99 Abs.1b StVO).

Mit dieser Strafdrohung werden seit der 20. StVO-Novelle unter anderem Alkofahrten mit einem Alkoholisierungsgrad von 0,8 bis 1,19 Promille BAG geahndet.

Eine Verwaltungsübertretung liegt nicht vor, wenn durch die Tat lediglich Sachschaden entstanden ist, die Bestimmungen über das Verhalten nach einem Verkehrsunfall mit bloßem Sachschaden (§ 4 Abs.5) eingehalten worden sind und nicht eine Übertretung nach Abs.1 vorliegt (§ 99 Abs.6 lit.a StVO).

Diese Bestimmung hat im Zuge der 20. Novellierung der StVO keine Änderung erfahren und stand am Tattag in dieser Form in Geltung, erst mit BGBl.I.Nr.134/1999 (in Kraft seit 24.7.1999) wurde diese Bestimmung saniert.

Dies bedeutet nichts anderes, als daß derjenige, welcher mit Atemluftalkoholkonzentration zwischen 0,4 und 0,79 mg/l ein Fahrzeug lenkt und dabei einen Sachschadensunfall verschuldet, sich wegen dieses Alkoholdelikts nicht strafbar gemacht hat, wenn er lediglich mit dem Geschädigten die Identität ausgetauscht oder die Exekutive vom Unfall verständigt hat.

Demjenigen, aber - wie das gegenständliche Verfahren augenscheinlich zeigt - der zwar alkoholisiert mit (dem rückgerechneten Blutalkoholwert) von 0,91 Promille BAG ein Fahrzeug lenkt und dabei keinen Unfall verursacht oder verschuldet, trifft die volle Härte des Gesetzes in Form einer Bestrafung zwischen S 8.000,-- und S 50.000,--.

Dies ist rein rechtspolitisch und im Sinne des Gleichheitssatzes nicht zu akzeptierendes Ergebnis.

Ein weiterer Fehler unterlief dem Gesetzgeber im Zuge der 20. Novellierung der StVO auch darin, daß auch die Bestimmung des § 37a FSG nicht adaptiert wurde. Dies nicht einmal im Zuge der Novelle BGBl.I.Nr.134/1999.

Nach der letztgenannten Bestimmung begeht eine Verwaltungsübertretung, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1 StVO vorliegt.

Dies bedeutet, daß nur dann keine Verwaltungsübertretung nach § 37a FSG vorliegt, wenn der Alkoholisierungsgrad der Atemluft 0,8 mg/l oder darüber liegt oder eine Alkotestverweigerung oder eine Verweigerung der Blutabnahme gegeben ist.

Bei Übertretung des § 99 Abs.1a und Abs.1b StVO, somit bei Alkoholisierungsgraden zwischen 0,4 und 0,79 mg/l AAG macht sich der Betreffende sowohl einer Übertretung der genannten Bestimmungen der StVO als auch einer solchen des § 37a FSG strafbar; dies seit dem Inkrafttreten der 20. StVO-Novelle am 22.7.1998.

Daran hat sich bis heute mangels Novellierung des § 37a FSG nichts geändert.

Nach § 22 Abs.1 VStG sind die Strafen nebeneinander zu verhängen, wenn eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt.

Es ist somit an dieser Stelle zu prüfen, ob das in der letztgenannten gesetzlichen Bestimmung normierte Kumulationsprinzip durchbrochen ist.

§ 37a FSG in der zum Tatzeitpunkt und auch heute geltenden Fassung kann nur so verstanden werden, daß danach eine Übertretung des FSG vorliegt, wenn nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1 StVO gegeben ist. Bei einem Alkoholisierungsgrad von 0,8 mg/l AAG oder mehr liegt eine FSG-Übertretung nicht vor sondern nur eine solche nach § 99 Abs.1 StVO. Dies bedeutet im Umkehrschluß, daß dann, wenn der Alkoholisierungsgrad unter 0,8 mg/l liegt, nach dem FSG zu bestrafen ist und nicht nach der StVO.

Dies ist auch mit § 14 Abs.8 FSG in Einklang zu bringen, diese Bestimmung spricht nicht etwa von einem Alkoholisierungsgrad zwischen 0,25 und 0,39 mg/l AAG oder von 0,5 bis 0,79 Promille BAG sondern nur davon, daß beim Lenken oder der Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges der Alkoholisierungsgrad diesen Wert nicht erreichen oder übersteigen darf.

Im Sinne des Günstigkeitsprinzips muß somit gegenständlich die mildere Strafnorm des § 37a FSG herangezogen und nach dieser Bestimmung eine Geldstrafe zwischen S 3.000,-- und S 50.000,-- verhängt werden, wobei nach dem letzten Satz des § 37a FSG bei der Strafbemessung der Grad der Alkoholisierung zu berücksichtigen ist.

Es ist gegenständlich nicht von einem Fall der Idealkonkurrenz auszugehen sondern davon, daß § 37a FSG aufgrund seiner diesbezüglich klaren Formulierung die Tatbestände des § 99 Abs.1a und Abs.1b StVO konsumiert, weil einerseits weder § 37a FSG noch § 14 Abs.8 leg.cit. Obergrenzen betreffend den Alkoholisierungsgrad enthalten und die wertabwägende Auslegung der formal erfüllten zwei Tatbestände zeigt, daß durch die Unterstellung der Tat unter den einen der deliktische Gesamtunwert des zu beurteilenden Sachverhaltes bereits für sich allein abgegolten ist.

Die in der Judikatur geforderte Voraussetzung, daß durch die Bestrafung wegen des einen Delikts tatsächlich der gesamte Unrechtsgehalt des Täterverhaltens erfaßt wird (VwGH vom 16.11.1988, 88/02/0144 und vom 21.12.1988, Zl. 88/03/0080) ist im gegenständlichen Fall gegeben.

Nach den Erkenntnissen des VwGH vom 23.9.1970, Zl.678/68 und vom 30.6.1977, Zl.1049/76 ergibt sich, daß Konsumtion zweiter Deliktstatbestände dann vorliegt, wenn eine wertende Beurteilung ergibt, daß der Unwert des einen Deliktes von der Strafdrohung gegen das andere Delikt miterfaßt wird, wie dies insbesondere im Fall der Verletzung desselben Rechtsgutes anzunehmen ist. Dies trifft aber dann nicht zu, wenn die Delikte in keinem typischen Zusammenhang stehen, mit anderen Worten, wenn das eine Delikt nicht notwendig oder doch nicht in der Regel mit dem anderen verbunden ist.

Auch sämtliche in den letztgenannten Judikaturen geforderten Voraussetzungen für die Annahme einer Konsumtion liegen gegenständlich vor, der weite Strafrahmen des § 37a FSG von S 3.000,-- bis S 50.000,-- erlaubt eine dem Schuld- und Unrechtsgehalt angepaßte Strafbemessung, wobei das Gesetz die Behörde sogar verpflichtet, den Grad der Alkoholisierung bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, ebenso die Häufigkeit der Verstöße. Weiters ist die gegenständlich von der Erstbehörde angewendete Strafnorm des § 99 Abs.1b StVO mit keinem höheren Maximalstrafrahmen versehen als § 37a FSG."

I.5. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 in der Fassung der 20. StVO-Novelle begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

Gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Unbestritten blieb, daß das aktenkundige Meßergebnis von 0,33 mg/l Atemluftalkoholgehalt am 10. November 1998 um 10.20 Uhr zustande gekommen ist, bzw werden auch die von den Gendarmeriebeamten getätigten Angaben über die Trinkmengen durch den Bw nicht bestritten.

Unter Zugrundelegung des Meßergebnisses ließ die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn durch die amtsärztliche Sachverständige eine Rückrechnung auf den Tatzeitpunkt vornehmen und es wurde unter Berücksichtigung einer stündlichen Alkoholabbaurate von 0,1 %o ein Blutalkoholgehalt von 0,91 %o zur Tatzeit ermittelt. Dieser ermittelte Blutalkoholgehalt wurde in der Folge im Berufungsverfahren durch eine weitere amtsärztliche Sachverständige bei einem Umrechnungsfaktor von 1:2 bestätigt.

Die Argumentation des Bw zielt dahin, daß es ihm im Hinblick auf das Meßergebnis nicht möglich gewesen wäre, die im § 5 Abs.8 StVO 1960 vorgesehene Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen.

Gemäß § 5 Abs.8 Z2 StVO 1960 hat ein bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabender Arzt eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen, wenn eine Person dies verlangt und angibt, bei ihr habe eine Untersuchung nach Abs.2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben.

Grundsätzlich ist es richtig, daß laut ständiger Rechtsprechung des VwGH ausschließlich eine nach der im § 5 StVO vorgesehenen Art und Weise zustande gekommene Blutuntersuchung als einziger tauglicher Gegenbeweis zum Meßergebnis des Alkomaten angesehen wird.

Allgemein wird dazu jedoch die zur Meinung des Bw, daß ihm diese Blutabnahme bzw -untersuchung im vorliegenden konkreten Falle verwehrt gewesen wäre, nicht geteilt. Bei einer Gesamtzusammenschau der relevanten rechtlichen Bestimmungen ergibt sich nach hiesiger Auffassung nämlich, daß nach dem Willen des Gesetzgebers die Alkoholbeeinträchtigung auf den Zeitpunkt des Lenkens (bzw der Inbetriebnahme) abzustellen ist. Anderenfalls wäre einer - nach der ständigen Judikatur des VwGH zulässigen - nachträglichen Untersuchung iSd § 5 Abs.2 der Boden entzogen.

Darüber hinaus bestehen seitens der erkennenden Berufungsbehörde keinerlei Bedenken sich der Auffassung des MR Dr. Herbert Grundtner, es sei jeder Wert am Alkomat eine Alkoholbeeinträchtigung und es gebe keine Untergrenze (siehe ZVR, Sonderheft 1995, S 9) anzuschließen.

In Anbetracht dieser Umstände sowie der Tatsache, daß einerseits die gesetzlich vorgesehenen Atemluftalkoholmeßgeräte generell für tauglich und andererseits die im konkreten Falle vorgenommene Rückrechnung auf den Tatzeitpunkt laut Judikatur der Höchstgerichte als für zulässig befunden werden, bestehen keine Bedenken, daß trotz nichtvorliegender Blutuntersuchung das Meßergebnis den gegenständlichen Tatvorwurf begründet.

Mit dem Vorbringen, die Gendarmeriebeamten hätten dem Bw erklärt, er hätte nur mit einer Anzeige nach dem Führerscheingesetz zu rechnen, ist nichts zu gewinnen. Abgesehen davon, daß der Rechtsvertreter des Bw, der Bw selbst ist zur Verhandlung ohne Angabe von Gründen trotz Ladung nicht erschienen, diesen Aspekt erstmalig bei der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat vorbrachte und abgesehen davon, daß die Gendarmeriebeamten grundsätzlich nicht verpflichtet sind, den Probanden auf die Möglichkeit einer Blutuntersuchung hinzuweisen, hätte der Bw im eigenen Interesse damit rechnen müssen, daß eine Rückrechnung vorgenommen werden könnte. Aus diesem Grunde hätte er im Falle von Zweifeln von sich aus eine Blutabnahme iSd gesetzlichen Bestimmungen verlangen können. Daß eine solche Blutabnahme im konkreten Falle möglich gewesen wäre, wurde bereits dargelegt.

Was die Argumentation hinsichtlich der Umrechnungsfaktoren anbelangt, so wird zunächst festgehalten, daß die Umrechnung von 1:2 eine im Gesetz festgelegte unwiderlegliche Vermutung ist. Laut dem Willen des Gesetzgebers wurde ein wissenschaftlich festgestellter Mittelwert als fiktive Grenze für die Alkoholbeeinträchtigung festgesetzt. Bei der Festlegung des Mittelwertes wurde überdies eine geringfügige Begünstigung durch Aufrundung vorgenommen. Der VwGH hat in dem vom Bw zitierten Erkenntnis vom 25.4.1997, 96/02/0227, diesen Umrechnungsfaktor akzeptiert und ausdrücklich den Ausschußbericht zur 13. StVO-Novelle zitiert, dem zu entnehmen ist, daß das Verhältnis 1:2 zugunsten der Personen, die sich dem Atemtest zu unterziehen haben, gerundet wurde. Nach wissenschaftlichen Erkenntnissen wäre ein Verhältnis von 1:2,1 zugrundezulegen.

In dem vom Rechtsvertreter des Bw im Berufungsschriftsatz angesprochenen gerichtlichen Strafverfahren führte der dort beigezogene medizinische Sachverständige im Zusammenhang mit dem Umrechnungsfaktor aus, daß die Umrechnungsfaktoren bisweilen schwanken (1,6 bis etwa 2,4), diese dargestellten Umrechnungsfaktoren jedoch Extremwerte darstellen würden. Diese Extremwerte wären lediglich als Ausrutscher zu betrachten. Eine Beurteilung durch einen weiteren Sachverständigen in diesem Verfahren (Berufungsverfahren) brachte, was die Umrechnungswerte betrifft, kein anderes Ergebnis.

In dem vom Bw vorgelegten Gutachten der Frau Dr. Zehetner stellt diese zwar fest, daß bei experimentellen Studien in 5 bis 8 % der Fälle Diskrepanzen festgestellt wurden, diese Angaben gehen ohnehin mit den Angaben der oa medizinischen Sachverständigen im wesentlichen konform. Es war aus diesem Grunde auch die in der mündlichen Berufungsverhandlung beantragte Überprüfung des Gutachtens der Frau Dr. Zehetner durch einen Amtssachverständigen aus objektiver Sicht nicht erforderlich.

Die erkennende Berufungsbehörde stellt dazu fest, daß es nicht so weit führen darf, daß - auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo - eine Beurteilung des Sachverhaltes an gerade noch möglichen Extremwerten gemessen werden muß. Letztlich ist auch im Verwaltungsstrafverfahren derjenige Sachverhalt festzustellen, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Realität entspricht. Vollkommen realitätsferne Ansätze haben außer Betracht zu bleiben. In diesem Sinne bestehen bezüglich des gesetzlich vorgesehenen Umrechnungsfaktors von 1:2 im vorliegenden konkreten Falle keine Bedenken.

Zur Rüge, es wäre die Verkehrsfehlergrenze abzuziehen gewesen, wird auf die ständige Rechtsprechung des VwGH hingewiesen. Der VwGH hat wiederholt ausgesprochen, daß die Vornahme eines Abzuges vom festgestellten Alkomatergebnis im Ausmaß von Fehlergrenzen nicht vorgesehen ist und es vielmehr auf die vom Gerät gemessenen und angezeigten Werte ankommt (VwGH vom 14.11.1997, 97/02/0331 ua).

In seinem ergänzenden Vorbringen anläßlich der mündlichen Berufungsverhandlung bemängelt der Rechtsvertreter des Bw, daß die Bestimmung des § 99 Abs.6 lit.a StVO durch die 20. StVO-Novelle keine Änderung erfahren habe und am Tattag in dieser Form in Geltung stand. Erst zu einem bezeichneten späteren Zeitpunkt sei diese Bestimmung saniert worden.

Sinngemäß zielt seine Argumentation dahin, daß jemand nach den Bestimmungen des § 99 Abs.1a bzw 1b StVO 1960 dann straffrei ausgeht, wenn er einen Sachschadensunfall verschuldet und er lediglich mit dem Geschädigten die Identität austauscht oder die Exekutive vom Unfall verständigt hat. Wird hingegen kein Unfall verursacht oder verschuldet, so liegt eine strafbare Handlung vor. Dies sei ein rechtspolitisch iSd Gleichheitssatzes nicht zu akzeptierendes Ergebnis.

Dem ist entgegenzuhalten, daß das ursprüngliche Fehlen eines Verweises auf die Bestimmungen des § 99 Abs.1a und 1b im § 99 Abs.6 lit.a lediglich auf ein Redaktionsversehen zurückzuführen ist, dieses Redaktionsversehen wurde jedoch mittlerweile korrigiert (BGBl.Nr.I 134/1999). Nach dem Willen des Gesetzgebers (siehe Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates, vgl 1993 XX. GP, zu Art.III) handelt es sich beim Fahren unter Alkoholeinfluß um eines der gefährlichsten Delikte im Straßenverkehr, weshalb auch in den Fällen des § 99 Abs.1a und 1b die Rechtswohltat des § 99 Abs.6 lit.a ausgeschlossen sein soll.

Es steht außer Frage, daß bis zur Korrektur der gegenständlichen gesetzlichen Bestimmungen eine nichtvorgesehene günstigere Behandlung jener Fahrzeuglenker, welche einen Verkehrsunfall verursacht haben (unter der Voraussetzung der gesetzmäßigen Vorgangsweise) notwendiger Weise geboten war. Daraus aber eine entgegen der verfassungsgesetzlichen Rechte bestehende Ungleichbehandlung abzuleiten, ist nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auszuschließen.

Zum Vorbringen im Zusammenhang mit der Bestimmung des § 37a FSG wird festgehalten, daß diese Bestimmung tatsächlich nicht adapiert wurde. Dennoch stellt sich im vorliegenden Falle die Frage hinsichtlich allfälliger Konkurrenz nicht.

Das Führerscheingesetz (inklusive der verfahrensgegenständlichen Bestimmungen) trat nämlich am 1. November 1997 in Kraft. Zu diesem Zeitpunkt stand die 20. StVO-Novelle noch nicht in Geltung, weshalb die Bestimmung des § 37a FSG eine durchaus mit der geltenden StVO konforme gesetzliche Anordnung darstellte. In der Folge wurde dann die 20. StVO-Novelle beschlossen, welche mit 22. Juli 1998 in Kraft getreten ist. Durch diese 20. StVO-Novelle wurde der § 99 insoferne modifiziert, als hinsichtlich der Alkoholdelikte nach dem Abs.1 zusätzliche Absätze, nämlich Abs.1a und 1b, eingefügt wurden. Bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung muß, zumal zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Führerscheingesetzes noch keine unterschiedliche Strafbehandlung der verschiedenen Alkoholdelikte vorgesehen war, davon ausgegangen werden, daß die gegenständlichen Strafbestimmungen des § 99 durch die spätere Modifizierung letztlich zu einer materiellen Derogation der entsprechenden Bestimmung des Führerscheingesetzes geführt haben. Sohin bestehen keine Bedenken, daß im vorliegenden Falle als Strafnorm § 99 Abs.1b StVO 1960 anzuwenden ist.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, daß der Bw den ihm zur Last gelegten Sachverhalt verwirklicht hat und es sind auch keine subjektiven Komponenten hervorgekommen, welche ihn entlasten würden.

Zur Strafbemessung (§ 19 VStG) wird festgestellt, daß die sogenannten "Alkoholdelikte" zu den schwersten Verstößen gegen die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung 1960 zählen. Der Gesetzgeber hat diesem Umstand durch Festlegung einer entsprechend hohen Strafdrohung Rechnung getragen.

Zu Recht wurde in der Begründung des Straferkenntnisses darauf hingewiesen, daß das Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand einen schweren Verstoß gegen die straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften darstellt, weil die Bestimmungen des § 5 StVO 1960 den Gefahren des Straßenverkehrs, die durch alkoholbeeinträchtigte Lenker hervorgerufen werden, vorbeugen wollen. Eine derartige Handlung schädigt in erheblichen Maße das an der Verkehrssicherheit bestehende Interesse, weshalb der Unrechtsgehalt der Tat selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen als schwerwiegend zu bezeichnen ist.

Übereinstimmend mit der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn wird auch festgehalten, daß keine strafmildernden Umstände festgestellt werden können. Widersprochen wird der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn jedoch dahingehend, daß diese als straferschwerend zwei Verwaltungsvormerkungen angenommen hat. Wohl liegen laut den vorliegenden Verfahrensunterlagen Verwaltungsvormerkungen vor, es handelt sich dabei jedoch nicht um einschlägige. Nachdem jedoch nur einschlägige Vormerkungen als Straferschwerungsgrund festgestellt werden dürfen, ist ein solcher Straferschwerungsgrund im vorliegenden Falle nicht gegeben. Das Vorliegen der sonstigen Vormerkungen führt lediglich dazu, daß der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht berücksichtigt werden kann.

Trotz dieses Umstandes vertritt jedoch die erkennende Berufungsbehörde die Auffassung, daß eine Reduzierung der Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe im vorliegenden Falle nicht geboten ist. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat nämlich bei dem vorgesehenen Strafrahmen sowohl hinsichtlich der Geld- als auch hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe diese sehr milde bemessen. Unter Berücksichtigung der oben aufgezeigten Schädigung von Interessen der Verkehrssicherheit und der Tatsache, daß alkoholisierte Kraftfahrzeuglenker ein besonderes Gefährdungspotential darstellen, ist eine Reduzierung nicht vertretbar.

Dazu kommen auch generalpräventive sowie spezialpräventive Überlegungen, letztere sind insoferne geboten, um dem Bw das Unrechtmäßige seines Verhaltens entsprechend vor Augen zu führen.

Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat auch die - unbestrittenen - Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw bei der Strafbemessung berücksichtigt. Die erkennende Berufungsbehörde vertritt dazu die Auffassung, daß bei den festgestellten Verhältnissen die verhängte Geldstrafe durchaus vertretbar ist.

Es wird daher festgestellt, daß der Bw auch durch die von der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vorgenommene Strafbemessung nicht in seinen Rechten verletzt wurde.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. K i s c h

Beschlagwortung:

- Blutuntersuchung gem. § 5 Abs.8 StVO auch im Falle eines Meßergebnisses unter 0,4mg/l möglich

- keine Gleichheitswidrigkeit im Falle einer Bestrafung gem. § 99 Abs.1 a bzw 1b vor dem Inkrafttreten BGBl.Nr.I 134/1999

- keine Bedenken hinsichtlich gesetzlich vorgesehenem Umrechnungsfaktor 1:2

- § 99 Abs.1a und 1b StVO - idF BGB.Nr.I 134/1999 - bilden materielle Derogation des § 37a FSG

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