VwSen-107432/11/Br/Bk

Linz, 13.03.2001

VwSen - 107432/11/Br/Bk Linz, am 13. März 2001

DVR. 0690392

ERKENNTNIS

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Berichter: Dr. Bleier und Beisitzer: Dr. Weiß), über die Berufung des Herrn R gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, vom 15. Dezember 2000, Zl. VerkR96-14319-2000-Ro, nach der am 13. März 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 26/2000 - AVG iVm § 19 Abs.1 u.2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 134/2000 - VStG;

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG.

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und im Nichteinbringungsfall dreizehn Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 12.11.2000, um 01.25 Uhr, den Lkw, Kennzeichen , im Ortsgebiet von F, Gemeinde R, auf der Aspacher Landesstraße 1057, nächst dem Haus F von Aspach kommend in Richtung Roßbach in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand lenkte, wobei der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,61 mg/l betragen habe.

1.1. Diese Annahme wurde von der Behörde erster Instanz nach dem Ergebnis der um 00.47 und 00.48 Uhr vorgenommenen Atemluftuntersuchung mittels Alkomat als erwiesen erachtet. Dabei wurde der niedrigste Wert von 0,61 mg/l der Entscheidung grundgelegt. Der Berufungswerber habe sich trotz des Hinweises durch den Meldungsleger kein Blut abnehmen lassen und trat damit diesem Beweisergebnis nicht entgegen. Der vom Berufungswerber aufgestellten Behauptung über die Verwendung eines Mundsprays maß die Behörde erster Instanz keine entscheidungswesentliche - entlastende - Bedeutung bei. Sie ging von einem Monatseinkommen des Berufungswerbers in der Höhe von 11.000 S, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus.

2. In der dagegen durch den ag. Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung wird der Tatvorwurf bestritten. Inhaltlich wendet der Berufungswerber die Verwendung eines "Odol-Mundsprays" drei Minuten vor der Anhaltung ein. Dies habe er auch dem Gendarmeriebeamten mitgeteilt. Damit sei möglicherweise das Messergebnis zu seinen Ungunsten verfälscht worden. Zwecks diesbezüglicher Klärung hätte es der Beiziehung eines med. Sachverständigen bedurft. Abschließend wird noch auf die noch nicht abgeschlossene Anflutung hingewiesen. Der Umstand eines Sturztrunkes wird vom Berufungswerber bestritten.

3. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Eine Berufungsverhandlung war gesetzlich zwingend durchzuführen (§ 51 Abs.1 VStG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes. Ferner durch zeugenschaftliche Vernehmung des RevInsp. W, die Anhörung der med. Sachverständigen Dr. S. H sowie des Berufungswerbers als Beschuldigten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. An der Berufungsverhandlung nahm auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz teil.

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

4.1. Der Berufungswerber hielt sich am 12.11.2000 bis knapp vor dem Zeitpunkt der Anhaltung um 01.25 Uhr als Lenker eines Lkw´s in dem etwa drei Kilometer vom Anhalteort entfernt liegenden Restaurant D auf.

Dort konsumierte er laut eigenen Angaben gegenüber dem Meldungsleger etwa ab Mitternacht 2/4 Liter gespritzten Weißwein. Am Vortag konsumierte er in der Zeit von ca. 09.00 Uhr bis etwa 20.00 Uhr fünf Halbe Bier. Laut Angabe des Berufungswerbers in der Berufungsverhandlung, an der er ohne rechtsfreundliche Vertretung teilnahm, soll er dort auch noch an einem in einem Ein-Liter-Glas rundgereichten Mixgetränk (Bier, Cola und Rum, eine sogenannte "Goasmaß") drei Züge gemacht haben.

Bis zur Durchführung der Atemluftuntersuchung um 01.47 Uhr und 01.48 Uhr mittels dem Alkomat der Marke Dräger wurde der Berufungswerber vom Organ der Straßenaufsicht genau beobachtet. Es ist auszuschließen, dass er sich während dieser Zeit alkoholische Substanzen zuführte, rauchte oder den Mundspray verwendete. Die beiden nachfolgend durchgeführten Beatmungsvorgänge erbrachten ein Ergebnis von 0,63 und 0,61 mg/l Atemluftalkoholgehalt. Der Berufungswerber wurde angesichts dieses Ergebnisses über die Möglichkeit sich einer freiwilligen Blutabnahme ins Krankenhaus begeben zu können aufgeklärt bzw. vermeinte er selbst sich einer solchen Blutabnahme unterziehen zu wollen. Warum dies letztlich nicht geschah, kann hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass keine zwingenden Gründe dem entgegenstanden. Bereits gegenüber dem Meldungsleger gab der Berufungswerber den Konsum von fünf Bieren am 11.11.2000 idZ von 09.00 bis ca. 20.00 Uhr und am 12.11.2000 von Mitternacht bis ca. 01.00 Uhr von zwei Vierteln Weißwein - gespritzt - an. Ob ein Hinweis gegenüber dem Meldungsleger über die Verwendung des Mundsprays wenige Minuten vor der Anhaltung gemacht wurde, vermochte nicht mit Sicherheit festgestellt werden, wird aber eher zu verneinen sein, weil derartiges sonst in die Anzeige aufgenommen worden wäre.

Dies kann letztlich auch dahingestellt sein, weil laut Ausführungen der medizinischen Sachverständigen nach 20 Minuten jegliche nachteilige Beeinflussung des Messergebnisses durch einen Mundspray auszuschließen war. Auch die angebliche Einnahme von zwei sogenannten Spalttabletten am Morgen des Vortages - also achtzehn Stunden vor der Atemluftuntersuchung - konnte keinen Einfluss auf das Messergebnis der Atemluftuntersuchung zur Folge haben.

Weder hinsichtlich der Funktionsfähigkeit des Gerätes, noch betreffend die Einhaltung der Verwendungsbestimmungen konnten im Rahmen des Berufungsverfahrens Anhaltspunkte für Zweifel festgestellt werden. Diesbezüglich ist auch auf den im Akt erliegenden Servicebericht vom 18. August 2000 hinsichtlich des damals bei der Messung verwendeten Alkomaten hinzuweisen.

Der Meldungsleger machte im Rahmen der Berufungsverhandlung einen glaubwürdigen, fachlichen kompetenten und sachlichen Eindruck. Es können keine Anhaltspunkte erblickt werden, denenzufolge das Messergebnis hier entscheidungswesentlich verfälscht worden sein könnte. Bereits die ursprüngliche Trinkverantwortung des Berufungswerbers (5 Bier am Vortag und 1/2 Liter Weißwein gespritzt etwa 1,5 Stunden vor Fahrtantritt) lassen auf eine Alkoholbeeinträchtigung schließen. Diesbezüglich ist auch auf die Angaben des Berufungswerbers gegenüber dem Meldungsleger zu verweisen, wonach dieser selbst glaubte, über 0,5 Promille zu liegen. Wenn der Berufungswerber schließlich in der Berufungsverhandlung auch noch den Konsum einer unbestimmbaren Menge eines Mixgetränkes anführte, erklärt dies an sich bereits das hier vorliegende Messergebnis. Dabei ist insbesondere auch zu bedenken, dass anlässlich des doch mehrere Stunden währenden Gasthausaufenthaltes noch zusätzlich das eine oder andere Getränk konsumiert worden sein konnte, was dem Berufungswerber als solches nicht mehr evident war. Abgesehen davon konnte sich der Berufungswerber nach seinen Gutdünken frei verantworten.

Dem Berufungswerber gelang es mit seinem Vorbringen jedenfalls nicht, einen Messfehler des Alkomaten auch nur in Ansätzen aufzuzeigen.

Eine Beeinflussung des Messergebnisses durch die Verwendung eines Odol Mundsprays zumindest 25 Minuten vor der Anhaltung - was ohnedies wenig glaubwürdig erscheint, da der Berufungswerber dies erst im Wege seines Anwaltes zu berichten wusste - ist schon bei laienhafter Betrachtung auszuschließen, was letztlich auch von der medizinischen Sachverständigen klar belegt wurde. Geht man davon aus, dass darin nur geringste Mengen Alkohol enthalten sind, diese Substanz bei üblichem Einsatz wiederum nur in Quanten von weniger als einem Gramm in den Mund gelangen, spricht dies für sich. Diesbezüglich ist abermals auf die klare und fachliche gut nachvollziehbare Aussage der im Sinne des Berufungsantrages beigezogenen Amtssachverständigen hinzuweisen.

6. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Nach § 5 Abs.1 StVO 1960 idF d. 20. Novelle darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Nach § 99 Abs.1a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 12.000 S bis 60.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

Der Gesetzgeber ging bei § 5 StVO idF der 19. StVO-Novelle von der "Gleichwertigkeit" der Atemalkoholmessung und Blutuntersuchung aus (vgl. die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage, besonderer Teil, zu § 5 Abs. 5 leg. cit., 1580 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates, XVIII. GP, S. 20, und Feststellungen des Verkehrsausschusses zu § 5 Abs.8 leg. cit. im Bericht zur 19. StVO-Novelle, 1711 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates, XVIII. GP, S. 4). Eine solche "Gleichwertigkeit" einer Blutuntersuchung gegenüber einer Atemalkoholmessung wäre aber nur dann gegeben, wenn eine im § 5 StVO vorgesehene Art der Blutuntersuchung vorgenommen wurde. Der Berufungswerber hat es aber offenbar nicht einmal versucht, sich zwecks einer Blutabnahme ins Krankenhaus bzw. zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt zu begeben.

Da hier als Beweismittel zwei gültige Messergebnisse mit dem Alkomat vorliegen, die den im Gesetz genannten Wert erreicht bzw. überschritten haben, war rechtlich von einer Alkoholbeeinträchtigung zum Lenkzeitpunkt auszugehen (vgl. VwGH 23.7.1999, 96/02/0016 mit Hinweis auf VwGH vom 25. Juni 1999, Zl. 99/02/0107).

6. Zur Strafzumessung:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

6.1. Der Behörde erster Instanz ging bei der Strafzumessung im Sinne des § 19 Abs.2 VStG letzter Satz, von einem Monatseinkommen in der Höhe von 11.000 S, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Im Rahmen der Berufungsverhandlung ergab sich das Monatseinkommen jedoch mit über 20.000 S und eine Sorgepflicht für vier Kinder.

Da hier ohnedies nur die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde und auch von einem besonderen Überwiegen mildernder Umstände nicht ausgegangen werden kann, vermag an der Straffestsetzung ein Ermessensfehler seitens der Behörde erster Instanz nicht erblickt werden. Der Berufungswerber ist verwaltungsstrafrechtlich weder gänzlich unbescholten noch lag eine Schuldeinsichtigkeit vor. Vielmehr muss in diesem Zusammenhang auf die Schwere dieser Übertretung und den spezialpräventiven Zweck in der Ahndung von sogenannten Alkoholdelikten hingewiesen werden.

Die Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren gründen in der eingangs angeführten Rechtsvorschrift.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r