VwSen-240195/3/WEI/Bk

Linz, 01.09.1997

VwSen-240195/3/WEI/Bk Linz, am 1. September 1997 DVR.0690392 VwSen-240196/3/WEI/Bk VwSen-240197/3/WEI/Bk

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Strafberufungen der H. , N, gegen die jeweiligen Spruchpunkte 2) der Straferkenntnisse der Bundespolizeidirektion Linz je vom 19. Juli 1996, Zlen. St. 18.032/96-2, St. 20.001/96-2 und St. 19.988/96-2, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem § 12 Abs 2 Geschlechtskrankheitengesetz (StGBl Nr. 152/1945, zuletzt geändert durch BGBl Nr. 345/1993) iVm § 1 der Verordnung des BMGU, BGBl Nr. 314/1974 idF BGBl Nr. 591/1993, über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen (im folgenden: Prostitutionsverordnung), zu Recht erkannt:

I. Den Berufungen wird Folge gegeben und die verhängten Freiheitsstrafen werden auf je 2 Tage (insgesamt 6 Tage) herabgesetzt.

II. Die Berufungswerberin hat als Beiträge zu den Kosten der erstinstanzlichen Strafverfahren zum jeweiligen Spruchpunkt 2) der angefochtenen Straferkenntnisse je S 40,-- (insgesamt S 120,--) zu leisten. In den Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung von weiteren Kostenbeiträgen.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; §§ 64 ff VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit den angefochtenen Straferkenntnissen der belangten Behörde je vom 19. Juli 1996 hat die belangte Strafbehörde die Berufungswerberin (Bwin) je der Übertretung nach § 12 Abs 2 Geschlechtskrankheitengesetz iVm § 1 der Prostitutionsverordnung schuldig erkannt, weil sie zu den nachfolgend angeführten Tatzeiten an bestimmten Tatorten durch Ausübung des Geschlechtsverkehrs mit einem Kunden mit ihrem Körper gewerbsmäßig Unzucht getrieben und es unterlassen habe, sich vor Aufnahme dieser Tätigkeit sowie in regelmäßigen Abständen von einer Woche einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen. Die Gewerbsmäßigkeit liege insofern vor, als sich die Bwin durch wiederholte Tatbegehung (zahlreiche Anzeigen und rechtskräftige Bestrafungen wegen einschlägiger Delikte) eine wiederkehrende Einkommensquelle verschafft habe. Die Taten in chronologischer Reihenfolge:

1. Straferkenntnis zur Zahl St. 18.032/96-2 (=VwSen-240197/1996) Tatzeit: 31. Mai 1996 von 01.10 bis 01.40 Uhr; Tatort: L.

2. Straferkenntnis zur Zahl St. 20.001/96-2 (=VwSen-240195/1996) Tatzeit: 9. Juni 1996 00.50 Uhr; Tatort: L im Wohnwagen der Bwin.

3. Straferkenntnis zur Zahl St. 19988/96-2 (=VwSen-240196/1996) Tatzeit: 20./21. Juni 1996 von 23.50 bis 00.25 Uhr; Tatort: L abgestellten Wohnmobil des Kunden.

Die Strafbehörde hat jeweils nach dem Strafrahmen des § 12 Abs 2 Geschlechtskrankheitengesetz eine Primärarreststrafe von 6 Tagen (insgesamt daher 18 Tage) ohne nähere Begründung ausgesprochen. Mildernd hat sie jeweils das volle Geständnis gewertet und als erschwerend zahlreiche einschlägige Bestrafungen angesehen. Anstelle einer nach den trennbaren Spruchpunkten vorzunehmenden Einzelvorschreibung von Beiträgen zu den Kosten der verschiedenen (insgesamt drei) Strafverfahren wurde ein einheitlicher Kostenbeitrag in Höhe von je S 2.420,-- festgesetzt. Davon entfallen auf die primären Freiheitsstrafen je ein Betrag von S 120,--. 1.2. Gegen die verfahrensgegenständlichen Straferkenntnisse, die der Bwin am 19. Juli 1996 jeweils mündlich verkündet wurden (vgl Niederschriften je vom 19.7.1996), richtet sich die am 25. Juli 1996 bei der belangten Behörde rechtzeitig eingelangte Berufung gleichen Datums, mit der die Straferkenntnisse ausdrücklich der Höhe nach bekämpft werden. Unter Hinweis darauf, daß ihr der Strafbetrag zu hoch erscheine, führt die Bwin in bezug auf alle angefochtenen Spruchpunkte (jedenfalls ohne erkennbare Differenzierung) aus, daß der Einnahme in Höhe von S 4.500,-- ein Strafbetrag von über S 80.000,-- gegenüberstünde. Sie hätte niemanden gefährdet. Daraufhin meint die Bwin entgegen der Aktenlage, daß sie ein Gesundheitsbuch hätte und auch ihre Untersuchungen regelmäßig einhielte. Abschließend ersucht sie höflichst um etwas Nachsicht.

1.3. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsstrafakten zur Entscheidung vorgelegt, ohne eine Berufungsvorentscheidung zu erwägen. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet. 2.1. Die den einzelnen Straferkenntnissen zugrundeliegenden Sachverhalte beruhen auf Anzeigen vom 6. und 22. Juni 1996 aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung von Sicherheitsorganen der belangten Behörde, denen weitere Details zu entnehmen sind. Auch die jeweiligen Kunden wurden befragt. Die Bwin verhielt sich schon gegenüber den Sicherheitsorganen im großen und ganzen geständig. Aus den vorgelegten Akten geht auch hervor, daß beim Geschlechtsverkehr jeweils ein Kondom benutzt wurde.

Bei der Bwin handelt es sich um eine amtsbekannte Prostituierte, die nach der Aktenlage allein wegen der Übertretung des Geschlechtskrankheitengesetzes iVm der Prostitutionsverordnung 10 ungetilgte Vorstrafen hat. Dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nach Ausweis seiner Akten bekannt, daß die Bwin auch schon wiederholt gegen die amtsärztliche Untersuchungspflicht nach dem § 4 Abs 2 AIDS-Gesetz 1993 verstoßen hat (vgl etwa VwSen-240200 ua Zlen. vom 21.03.1997). Außerdem weisen die vorgelegten Strafakten zahlreiche Vorstrafen wegen verbotener Anbahnung oder Ausübung der Prostitution gemäß § 2 Abs 3 lit a) und c) O.ö. PolStG aus (vgl auch das h. Erk. vom 31.10.1996, VwSen-300084/3/Kei/Shn ua Zlen.).

Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen der Bwin geht aus der Aktenlage hervor, daß sie geschieden, arbeitslos und ohne Einkommen und Vermögen sei.

3. Die erkennende Kammer des O.ö. Verwaltungssenates hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten wegen des persönlichen und sachlichen Zusammenhangs die gemeinsame Entscheidung der Berufungsfälle beschlossen und festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinreichend geklärt erscheint. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war daher entbehrlich.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 12 Abs 2 Geschlechtskrankheitengesetz werden u.a. Übertretungen der auf Grund diese Gesetzes ergangenen Verordnungen, sofern nicht nach anderen Vorschriften eine strengere Bestrafung stattfindet, als Verwaltungsübertretung mit Geld bis zu 1.000,-- RM (= S 1000,-- laut Umrechnung gemäß § 3 Abs 2 Schillinggesetz, StGBl Nr. 231/1945) oder mit Arrest bis zu zwei Monaten bestraft. Die absolute Höchstgrenze der Freiheitsstrafe beträgt allerdings nach dem § 12 Abs 1 Satz 3 VStG seit der Verwaltungsstrafgesetz-Novelle BGBl Nr. 516/1987 nur sechs Wochen.

Nach § 1 der Verordnung des BMGU, BGBl Nr. 314/1974 idF BGBl Nr. 591/1993, über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen, haben sich Personen, die gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper dulden oder solche Handlungen an anderen vornehmen, vor Beginn dieser Tätigkeit sowie regelmäßig im Abstand von einer Woche einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen.

Die Schuldsprüche im Sinne des § 1 dieser Prostitutionsverordnung sind jeweils in Rechtskraft erwachsen und daher verbindlich geworden. Die Bwin hat die angelasteten Tatsachen von Anfang an zugestanden und nur die Strafen bekämpft.

4.2. Obwohl die Schuldsprüche rechtskräftig geworden sind, hat der erkennende Verwaltungssenat im Rahmen der Strafbemessung zu berücksichtigen, daß die belangte Strafbehörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung von einem einheitlichen Fortsetzungszusammenhang hätte ausgehen müssen.

Ein fortgesetztes Delikt liegt vor, wenn eine Reihe von deliktischen Einzelhandlungen durch Gleichartigkeit der Begehungsform und der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhanges aufgrund eines Gesamtkonzeptes des Täters zu einer Einheit verschmelzen (vgl die Judikatur bei Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze II, E 76 ff zu § 22 VStG). Dabei müssen die Einzelakte von einem vorgefaßten einheitlichen Willensentschluß, dem sog Gesamtvorsatz (= Gesamtkonzept), getragen sein, der schrittweise durch fortgesetzte Einzelakte als Teilhandlungen eines Gesamtkonzepts des Täters auf die Zielerreichung gerichtet ist (vgl näher mN Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A [1992], § 28 Rz 34 ff; ebenso Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. A [1996], 866 Anm 1 zu § 22 VStG).

Von einem Sammeldelikt als Erscheinungsform des fortgesetzten Delikts spricht man bei Deliktstypen, die auf Gewohnheits- oder Gewerbsmäßigkeit der Begehung und damit auch auf die verpönte Lebensführung abstellen, die durch die funktional und wertmäßig eine Einheit bildenden Einzeltaten zum Ausdruck kommt (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch, 5. A [1996], 866 f). In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichtshof in dem Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 19. Mai 1980, Zl. 3295/80 (vgl VwSlg 10138 A/1980), zur Ausübung gewerbsmäßiger Unzucht und dem Anbieten hiezu die Ansicht vertreten, daß deliktische Einzelhandlungen solange als eine rechtlich einheitliche Verwaltungsübertretung (=juristische Handlungseinheit) anzusehen sind, als der Täter nicht durch nach außen tretendes Verhalten zu erkennen gegeben hat, daß er seine verpönte innere Haltung und damit das zugrundeliegende Gesamtkonzept geändert hat. Die Anbahnung und Ausübung der Prostitution wurde demnach als juristische Handlungseinheit im Sinne eines Sammeldelikts angesehen. Der Verwaltungsgerichtshof nimmt im Zusammenhang mit gewerbsmäßiger Prostitution regelmäßig Deliktseinheit an, wenn die allgemeinen Voraussetzungen (gleichartige Begehungsweise, ähnliche Begleitumstände und zeitliche Kontinuität) der Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts zutreffen (vgl die Nachw bei Hauer/Leukauf, Handbuch, 5. A [1996], 1432, E 3 zu § 3 Sbg PolStG und 1450, E 30 und E 31 zu § 14 lit b) Tir PolStG).

Auch § 1 der Prostitutionsverordnung stellt analog zu anderen Prostitutionsdelikten auf die gewerbsmäßige Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen ab. In den gegenständlichen Berufungsverfahren liegt wegen der gleichartigen Begehungsweise im zeitlichen Zusammenhang unter ähnlichen Begleitumständen in objektiver Hinsicht eindeutig ein Fortsetzungszusammenhang vor. Da die Bwin überdies eine amtsbekannte vielfach vorbestrafte Prostituierte ist, konnte die belangte Behörde am notwendigen Gesamtvorsatz, die Prostitution durch strafbare Einzelakte regelmäßig und fortgesetzt ohne die erforderliche amtsärztliche Untersuchung auszuüben, nicht die geringsten Zweifel haben. Die Bwin hat die Prostitution trotz wiederholten Betretens auf frischer Tat planmäßig ausgeübt und ihre innere Einstellung, von einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten abzusehen, nicht geändert. Die belangte Strafbehörde hätte daher Deliktseinheit annehmen und für den aktenkundigen Tatzeitraum vom 31. Mai 1996 bis 21. Juni 1996 nur eine einheitliche Strafe verhängen dürfen. Das Kumulationsprinzip des § 22 VStG ist im Falle des Vorliegens eines fortgesetzten Delikts nicht anwendbar (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch, 6. A [1996], 865 f Anm 1 zu § 22 VStG). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes werden alle (auch noch unbekannte) Einzeltathandlungen innerhalb des Tatzeitraumes und darüber hinaus auch die bis zur Zustellung des Strafbescheides erster Instanz erfaßt (vgl ua VwGH 28.1.1997, 96/04/0131; VwGH 18.6.1996, 96/04/0045; VwGH 27.2.1996, 96/04/0183).

4.3. Der bei der Strafbemessung anzuwendende Strafrahmen des § 12 Abs 2 Geschlechtskrankheitengesetz sieht auch eine primäre Freiheitsstrafe vor. Nach § 11 VStG darf eine Freiheitsstrafe nur verhängt werden, wenn dies notwendig ist, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen gleicher Art abzuhalten. Die primäre Freiheitsstrafe muß also aus spezialpräventiven Gründen erforderlich sein. Dies trifft auf die Bwin zu, da sie schon längere Zeit der Prostitution nachgeht, ohne die Vorschriften über die gesundheitliche Überwachung zu beachten. Ihre zahlreichen einschlägigen Vorstrafen sprechen für sich. Die erkennende Kammer kann daher der belangten Strafbehörde nicht entgegentreten, wenn sie es für notwendig erachtet hat, eine Freiheitsstrafe zu verhängen. Mit der vorgesehenen Geldstrafe von S 1.000,--, die nach dem aus dem Jahr 1945 stammenden § 12 Abs 2 Geschlechtskrankheitengesetz angedroht ist, könnte sicher nicht das Auslangen gefunden werden.

Bei der Schuldbewertung sind auch die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung des § 32 StGB (iVm § 19 Abs 2 VStG) zu beachten. Die Bwin hat sich schon gegenüber den Polizeibeamten geständig verhalten. Sie berief dementsprechend nicht in der Schuldfrage. Deshalb sind ihr zumindest die Tatsachengeständnisse schuldmindernd anzurechnen. Die belangte Strafbehörde hat auch jeweils ein volles Geständnis mildernd gewertet. Einem weiteren strafmildernden Aspekt hat sie allerdings keine Beachtung geschenkt.

Die Verwendung eines Präservativs bei der Durchführung des Geschlechtsverkehrs, das die Bwin ihren Kunden jeweils zur Verfügung gestellt hat, wirkt sich unrechts- und schuldmindernd aus (vgl schon VwSen-240185/2/Wei/Bk vom 18.12.1996). Es handelt sich dabei sogar um eine schon früher vom BMGU in den Medien empfohlene Vorsichtsmaßnahme, die der Infektion mit dem HIV-Virus mit großer Wahrscheinlichkeit vorbeugt. Das gilt analog auch für die Gefahr der Infektion mit Geschlechtskrankheiten, die durch Verwendung eines Präservativs bei der Vornahme von sexuellen Handlungen doch entscheidend herabgesetzt wird. Die Gefährdung der geschützten öffentlichen Interessen iSd § 19 Abs 1 VStG erscheint daher trotz Mißachtung der amtsärztlichen Untersuchungspflicht unter den gegebenen Umständen als nicht schwerwiegend. Die Einhaltung der Überwachungsmaßnahmen nach der Prostitutionsverordnung dient zwar dem berechtigten Anliegen der Volksgesundheit. Die amtsärztliche Untersuchungspflicht darf aber auch nicht auf einen Selbstzweck reduziert und völlig isoliert von der konkreten Gefahrensituation des Einzelfalles und den realistischen Ansteckungsmöglichkeiten gesehen werden. Durch die regelmäßige und konsequente Verwendung von Kondomen hat die Bwin, wie dem O.ö. Verwaltungssenat auch aus anderen Strafverfahren bekannt ist, ein im eigenen sowie im allgemeinen Interesse gelegenes Verantwortungsbewußtsein gezeigt. Ihre den Prostitutionsvorschriften widersprechende Gesinnung kann demnach nicht in dem Maße als verwerflich angesehen werden, als es ihre zahlreichen einschlägigen Vorstrafen vermuten ließen.

Der unabhängige Verwaltungssenat ist trotz Rechtskraft der Schuldsprüche im Rahmen der Strafbemessung zu einer Korrektur der Straferkenntnisse insoweit befugt, als er eine wertende Gesamtbetrachtung des sich aus den fortgesetzten Einzelakten ergebenden Unrechts- und Schuldgehalts vorzunehmen hat (vgl schon idS das h. Erk vom 31.10.1996, VwSen-300084/3/Kei/Shn ua Zlen.). Dabei muß die Summe der verhängten Einzelstrafen zum gesamten Unrechts- und Schuldgehalt des fortgesetzten Delikts im angemessenen Verhältnis stehen. Je höher die Anzahl der Einzelhandlungen, desto höher ist naturgemäß auch der Unrechtsgehalt des gesamten Fortsetzungszusammenhangs.

Unter Berücksichtigung einer gesamtabwägenden Betrachtungsweise im Sinne eines fortgesetzten Delikts sowie der oben dargelegten schuldmildernden Umstände erachtet es die erkennende Kammer in den Berufungsfällen für angemessen, die strafbehördlich verhängten Freiheitsstrafen von je 6 Tagen (insgesamt 18 Tage) auf je 2 Tage (insgesamt 6 Tage) herabzusetzen.

5. Bei diesem Ergebnis hat die Bwin gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im erstinstanzlichen Strafverfahren einen Kostenbeitrag in Höhe von je 10 % der verhängten Strafe zu leisten. Der § 64 Abs 2 bestimmt als Umrechnungsschlüssel für Freiheitsstrafen den Betrag von S 200,-- pro Tag. Die Beiträge zu den Kosten der Strafverfahren sind demnach von S 400,-- zu berechnen und betragen für die erste Instanz je S 40,-- (insgesamt S 120,--). In den Berufungsverfahren entfiel gemäß § 65 VStG die Vorschreibung von weiteren Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. F r a g n e r