Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-107544/4/Kei/Ka

Linz, 05.06.2002

VwSen-107544/4/Kei/Ka Linz, am 5. Juni 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Keinberger über die Berufung des E G, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. K F und Dr. C A, F 31, 4 L, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 19. Februar 2001, Zl. III/S-37.983/00-1, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), zu Recht:

  1. Der Berufung wird mit der Maßgabe, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nachstehend berichtigt wird, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe bestätigt.
  2. Statt "18.03 Uhr" wird gesetzt "ca. 17.57 Uhr", die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt wurde, lautet "§ 5 Abs.2 StVO 1960" und die Strafsanktionsnorm lautet "§ 99 Abs.1 lit.b. StVO 1960".

    Rechtsgrundlage:

    § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 Abs. 1 VStG.

  3. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 20 % der verhängten Strafe, das sind 290,69 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die im Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses angeführte, als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z1 VStG), lautet:

"Sie sind verdächtig am 10.10.2000 in der Zeit von 17.44 Uhr bis 18.03 Uhr den PKW mit Kennzeichen L- in L, von der K, K. 26 bis zum Hause L, N Nr. 56 gelenkt zu haben, wobei aufgrund der Alkoholisierungssymptome wie deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, unsicherer Gang, gerötete Augenbindehäute die Vermutung bestand, Sie könnten sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, und haben sich am 10.10.2000 um 18.05 Uhr in L, N Nr.56 (Unterkunft) ggü einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigen Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen."

Der Berufungswerber (Bw) habe dadurch "§ 5/2 StVO" übertreten, weshalb er gemäß "§ 99/1 lit.b StVO" zu bestrafen gewesen sei - und zwar mit einer Geldstrafe von S 20.000,- (Ersatzfreiheitsstrafe: 18 Tage).

Ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von S 2.000,- wurde vorgeschrieben.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.

Der Bw brachte in der Berufung vor (auszugsweise wörtliche Wiedergabe):

"... Ebenso unstrittig ist auch, dass auf Grund jenes Anrufes Beamten einschritten und den Beschuldigten zu Hause aufsuchten, ihn dort auch tatsächlich antrafen und zum Alkotest aufforderten. Insoweit wird also den Ausführungen der erstinstanzlichen Behörde im Straferkenntnis keineswegs entgegengetreten, nicht geteilt werden kann jedoch die vorgenommene rechtliche Beurteilung.

Nochmalig sind - die Zeugin E betreffend - folgende Punkte festzuhalten: Erstens, dass sie den Eindruck hatte, der Beschuldigte sei alkoholisiert; sowie zweitens, dass sie die Befürchtung hatte, er werde ein Fahrzeug lenken; sowie drittens, dass sie hierauf die Polizei telefonisch kontaktierte; und viertens, dass sie den Beschuldigten zu keinem Zeitpunkt ein Fahrzeug lenken sah.

Es stellte sich aber die interessante Rechtsfrage, wo die Grenze der 'Informationskette' zu ziehen ist. Mit anderen Worten: Kann sich der Verdacht im Sinne des § 5 Abs.2 StVO auch auf eine 'Zeugenkette' gründen bzw reichen etwa sogenannte 'Zeugen vom Hörensagen' für einen Verdacht im Sinne der zitierten Gesetzesstelle aus?

Es zeigt sich also, dass der 'Verdacht' im Sinne des § 5 Abs.2 StVO nicht irgendein Verdacht sein kann, sondern dass an diesen Verdacht sehr wohl qualifizierte Anforderungen gestellt werden müssen.

Maßgeblich bei der Beurteilung ist natürlich aber auch die Verdachtslage ex ante,

nicht aber eine ex post - Betrachtung: Entweder es besteht die Verdachtslage zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest oder sie besteht nicht.

Besteht sie, so ist der Alkotest zulässig und die Verweigerung strafbar; besteht sie nicht, so ist und bleibt die Aufforderung unstatthaft und eine allfällige Nichtentsprechung nicht strafbar. Dies ergibt sich aus der klaren Textierung des § 5 Abs.2 StVO.

Für den vorliegenden Fall zeigt sich also bei richtiger rechtlicher Beurteilung, dass Strafbarkeit nicht angenommen werden kann. Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung (zur Abklärung) jener Rechtsfrage) nicht beantragt wird, auf die Vornahme einer solchen mithin ausdrücklich verzichtet wird.

Der guten Ordnung halber erlaubt sich der Beschuldigte noch darauf hinzuweisen, dass sein monatliches Nettoeinkommen S 9.000,-- beträgt. Sollte also die Behörde wider Erwarten von der Strafbarkeit ausgehen, so wolle diesem Umstand bei der Strafbemessung Rechnung getragen und die Strafe herabgesetzt werden.

Aus all diesen Gründen stellt der Beschuldigte sohin den Berufungsantrag:

Die Berufungsbehörde wolle dieser Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das wider den Beschuldigten geführte Verwaltungsstrafverfahren einstellen; in eventu wolle die Berufungsbehörde den Strafbetrag herabsetzen."

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in den gegenständlichen Verwaltungsakt Einsicht genommen.

Auf die Durchführung einer Verhandlung wurde durch beide Parteien ausdrücklich verzichtet. In Entsprechung der Bestimmung des § 51 e Abs.5 VStG konnte von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen werden.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen und der Entscheidung zugrundegelegt:

Am 10. Oktober 2000 am späten Nachmittag wer der Berufungswerber mit seiner Tochter im Kinderkrankenhaus in Linz, Krankenhausstraße 26.

Der Berufungswerber führte ein Gespräch mit der Ärztin Dr. A E. Im Zuge dieses Gespräches teilte der Berufungswerber der Ärztin Dr. E mit, dass er Alkoholprobleme hätte und dass er beabsichtige, nach dem Krankenhaustermin mit seinem beim Krankenhaus abgestellten Auto (Kz.: L-) wegzufahren.

Die Ärztin sagte dem Berufungswerber, dass er sich wegen der Alkoholprobleme behandeln lassen solle. Im Gespräch machte der Berufungswerber auf die Ärztin einen alkoholisierten Eindruck.

Die Ärztin Dr. E hielt mit ihrem Vorgesetzten, dem Primar Dr. G, Rücksprache und verständigte danach die Polizei.

Am 10. Oktober 2000 um ca. 17.57 Uhr trafen die beiden Polizeibediensteten RI S S und RI M bei der Unterkunft des Berufungswerber in L; N 36, ein. Das Kfz mit dem Kz.: L- wurde um ca. 17.57 Uhr durch die beiden Polizeibediensteten vor dem Haus N 36, am Fahrbahnrand geparkt, vorgefunden. Die beiden Polizeibediensteten wiesen den Berufungswerber, der auf die Polizeibediensteten einen alkoholisierten Eindruck machte, darauf hin, dass er im Verdacht stehe, kurz vorher ein Kfz gelenkt zu haben und zwar in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand und er Berufungswerber wurde um ca. 18.03 Uhr aufgefordert, sich einer Atemluftuntersuchung zu unterziehen. Der Berufungswerber verweigerte dies um ca. 18.05 Uhr und er bemerkte, dabei dass er das Kraftfahrzeug nicht gelenkt hätte.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. § 5 Abs.2 StVO 1960 lautet:

Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

§ 99 Abs.1 StVO 1960 lautet (auszugsweise Wiedergabe):

Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 16.000 S bis 80.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

.....

b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

4.2. Die Zeugin Dr. A E führte im Verfahren vor der belangten Behörde aus (Niederschrift vom 8. Jänner 2001):

"Mit dem Gegenstand meiner Einvernahme wurde ich vertraut gemacht und ich gebe dazu nach Wahrheitserinnerung folgendes an:

Ich kann mich heute an diesen Vorfall noch erinnern. Damals war ich Aufnahmeärztin im Kinderkrankenhaus und Hr. G hat sein drei Monate altes Kind zu einer stationären Aufnahme dort hin gebracht. Zusammen mit Hr. G war bei der Aufnahme auch seine Ex-Frau, die glaublich irgendwo im AKH beschäftigt ist und von der ich keine näheren Umstände und auch keinen Namen kenne. Hr. G war sehr aufgebracht und hat auf mich einen alk. Eindruck gemacht. Im Zuge unseres Gespräches habe ich erfahren können, dass Hr. G mit Alkohol Probleme hat oder hatte und ich habe ihm deshalb geraten, er möge sich diesbezüglich einer Behandlung unterziehen. Dem Gespräch nach war auch eindeutig zu entnehmen, dass er in der Folge mit seinem Fzg. vom KH wegfahren wolle. Einen Autoschlüssel hat er in der Hand gehabt. Seine Ex-Frau und ich haben zusammen versucht ihn dazu zu bewegen, dass er nicht selbst mit dem Auto fährt sondern ein Taxi nimmt. Wir haben ihn auch aufgefordert uns den Autoschlüssel zu übergeben. Das ist allerdings nicht gelungen. Mir war in dieser Situation klar, dass es eine Gefahr darstellt, wenn er in diesem Zustand selbst ein Fahrzeug lenkt. Aus diesem Grund habe ich noch mit Hr. Primar Dr. G Rücksprache gehalten und mich erkundigt, wie ich mich in diesem Falle verhalten solle. Er hat mir geraten, ich möge die Polizei verständigen. In der Folge habe ich noch über die Aufnahmedaten seinen Namen und seine Anschrift festgestellt und sodann die Polizei verständigt. Seinen Namen und die Anschrift habe ich der Polizei bekannt gegeben, von seinem Fzg. habe ich allerdings keine Daten gewusst. Noch ehe ich bei der Polizei anrufen konnte, hat Hr. G das KH bereits verlassen. Ich habe selbst weder sein Fzg. noch das Wegfahren beobachtet. Erst vom Portier habe ich dann erfahren, dass sein Fzg. welches irgendwo vor dem KH abgestellt gewesen war, nicht mehr da stand.

Erwähnen möchte ich, dass Hr. G etwa 1-2 Wochen später zwei mal bei mir im KH war und sich für sein Verhalten entschuldigt hat. Dabei hat mir auch mitgeteilt, dass er nun bei der Behörde ein Verfahren laufen hat. Er fragte mich auch dahingehend, was ich aussagen werde, wenn eine Befragung durch die Polizei erfolgt. Auf diese Frage äußerte ich ihm ggü nur, dass ich im Falle einer Befragung nur das aussagen könne, was ich bei dem Vorfall tatsächlich erlebt habe."

Die Aussagen der Zeugin Dr. Andrea E im Verfahren vor der belangen Behörde (Niederschrift vom 8. Jänner 2001), die schlüssig sind, erfolgten unter Wahrheitspflicht (s.die §§ 49 und 50 AVG iVm 24 VStG). Der in Punkt 3 angeführte Sachverhalt wurde durch den Oö. Verwaltungssenat als erweisen angenommen auf Grund der Angaben der Zeugin Dr. Andrea E und auf Grund der Angaben in der Anzeige der BPD L/Wachzimmer O vom 17. Oktober 2000 auf Grund der Tatsache, dass die Verweigerung der Atemluftuntersuchung durch den Berufungswerber nicht bestritten wurde.

Es wird auf die im folgenden wiedergegebenen Ausführungen aus Mag. Friedrich Messiner, "Straßenverkehrsordnung in der Fassung der 20. StVO-Novelle", Wien 1999, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, S.166, RN.9, hingewiesen:

"Im Zeitpunkt der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, um die gesetzliche Pflicht, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, auszulösen. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (s.z.B. E 170) darf eine Person, die lediglich verdächtigt ist, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, wegen der Weigerung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, unabhängig davon bestraft werden, ob im darauffolgenden Verwaltungsstrafverfahren der Beweis des Lenkens des Fahrzeuges erbracht wird oder nicht. Wird auf Grund der abgelegten Alkoholprobe jedoch eine relevante Alkoholisierung des Probanden festgestellt, so obliegt es in der Folge der Behörde, das tatsächliche Lenken eines Fahrzeuges im Zuge eines Beweisverfahrens festzustellen, um dem Beschuldigten eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 zur Last legen zu können."

Um im gegenständlichen Zusammenhang die Pflicht des Berufungswerber, sich der Atemluftmessung zu unterziehen, auszulösen, war ein Verdacht eines Lenkens eines Kfz in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ausreichend. Ein solcher Verdacht ist zur Zeit der Aufforderung zur Atemluftmessung vorgelegen. Dies ergibt sich aus den Angaben in der gegenständlichen Anzeige in Verbindung mit dem oben wiedergegebenen Ausführungen der Zeugin Dr. A E.

Der objektive Tatbestand der dem Bw vorgeworfenen Übertretung wurde verwirklicht.

Das Verschulden des Bw wird - ein Schuldausschließungsgrund oder ein Rechtfertigungsgrund liegt nicht vor - als Vorsatz qualifiziert.

Das Verschulden des Bw ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 VStG.

4.3. Zur Strafbemessung:

Es liegt eine einschlägige Vormerkung in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht, die zur gegenständlichen Tatzeit in Rechtskraft erwachsen gewesen und noch nicht getilgt ist, vor. Dies wird als erschwerend gewertet (§ 33 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG).

Es liegen mehrere nicht einschlägige Vormerkungen in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht, die zur gegenständlichen Tatzeit in Rechtskraft erwachsen gewesen und noch nicht getilgt sind, vor. Wegen dem Vorliegen solcher Vormerkungen kann der Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG nicht zuerkannt werden.

Ein Milderungsgrund liegt nicht vor.

Im Hinblick auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Berufungswerber wird von folgenden Grundlagen ausgegangen: Einkommen: ca. 654 Euro netto pro Monat, Vermögen: keines.

Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Übertretung wird als erheblich qualifiziert.

Auf das Ausmaß des Verschuldens wird Bedacht genommen.

Es ist geboten, das Bewusstsein des Bw zu schärfen, um ihn von einer weiteren Übertretung der Art wie die gegenständliche Übertretung abzuhalten. Der Aspekt der Spezialprävention wird berücksichtigt.

Der Aspekt der Generalprävention wird berücksichtigt.

Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG (Außerordentliche Milderung der Strafe) liegen nicht vor.

Die Höhe der Geldstrafe liegt im unteren Bereich des gesetzlichen normierten Strafrahmens und ist insgesamt angemessen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe ist im Ausmaß von 18 Tagen angemessen und erforderlich.

4.4. Es war aus den angeführten Gründen die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe abzuweisen.

5. Da in jeder Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds 290,69 Euro, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Keinberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 26.07.2002, Zl.: 2002/02/0170-3