VwSen-107843/7/Ga/Pe

Linz, 10.07.2002

VwSen-107843/7/Ga/Pe Linz, am 10. Juli 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung der Frau BM, vertreten durch Dr. JP, Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 13. August 2001, VerkR96-4889-2001, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), nach öffentlicher Verhandlung durch Verkündung am 28. Juni 2002 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1, § 51c, § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Mit bezeichnetem Straferkenntnis vom 13. August 2001 wurde die Berufungswerberin einer Übertretung des § 5 Abs.2 StVO für schuldig befunden. Als erwiesen sei ihr vorzuwerfen gewesen:

"Sie lenkten am 30.06.2001 um 04.45 Uhr den Pkw mit dem behördlichen Kennzeichen im Ortsgebiet von Mattighofen, vom Cafe Rustika weg über die Brauereistraße und die Römerstraße, durch den Fussl Durchgang bis auf den Stadtplatz von Mattighofen, wo Sie ihn gegenüber dem Lokal "La Porta", Stadtplatz 18, abstellten, und haben sich am 30.06.2001 um 05.49 Uhr am Gendarmerieposten Mattighofen gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl auf Grund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß Sie sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben."

Über die Berufungswerberin wurde eine Geldstrafe von 16.000 öS (Ersatzfreiheitsstrafe: 17 Tage) kostenpflichtig verhängt.

Auf Grund der Anzeige des GP Mattighofen vom 2. Juli 2001 sei der Berufungswerberin die spruchgemäße Übertretung unter Wahrung ihrer Verteidigungsrechte angelastet worden. Eine Rechtfertigung zum Vorwurf sei jedoch, trotz Akteneinsicht und Fristensetzung, unterblieben, weshalb die Tat auf Grund der Aktenlage als erwiesen anzusehen und über die Berufungswerberin gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO die Mindeststrafe zu verhängen gewesen sei.

Über die gegen dieses Straferkenntnis erhobene, Aufhebung und Einstellung beantragende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat (Tribunal), nach Einsicht in den zugleich vorgelegten Strafverfahrensakt der belangten Behörde sowie Beweisaufnahme in der öffentlichen Verhandlung am 28. Juni 2002 im Stadtamt Mattighofen - mit Vernehmung der Beschuldigtenpartei, Anhörung des Vertreters der belangten Behörde und Zeugenbeweis (durch förmliche Vernehmung jenes Gendarmeriebeamten, der am 30. Juni 2001 die Amtshandlung durchgeführt und die Anzeige verfasst hatte) - erwogen:

Strittig im Berufungsfall waren nicht die objektiven Umstände des spruchgemäß angelasteten Verhaltens. Bestritten war vielmehr nur die subjektive Tatseite, die die belangte Behörde zwar nicht ausdrücklich, aber erschließbar - vorliegend wurde ein Ungehorsamsdelikt angelastet - im Grunde des § 5 Abs.1 VStG als verwirklicht annahm. Diesbezüglich brachte die Berufungswerberin vor:

"Wie sich aus der Aktenlage ergibt, wurden damals zwei Testreihen vorgenommen, die erste zwischen 05.49 Uhr und 05.55 Uhr, die zweite zwischen 06.20 Uhr und 06.24 Uhr mit insgesamt 10 Tests.
Bei 6 Tests war die Blaszeit zu kurz, beim zweiten Versuch bestand Mundrestalkohol, beim sechsten war das Blasvolumen zu klein und beim achten und zehnten Versuch war laut Meßprotokoll die Atmung unkorrekt.
Nach der Rechtsprechung kann der Alkotest auf mehrere Arten verweigert werden, einerseits dadurch, dass sich jemand trotz Aufforderung weigert, den Test durchzuführen, andererseits kann der Alkotest auch konkludent verweigert werden, indem der Test so unzulänglich vorgenommen wird, dass dieser als verweigert gewertet werden muß.
Beides trifft auf den gegenständlichen Fall nicht zu.
Hätte ich den Alkotest verweigern wollen, hätte ich dies von vornherein gesagt, wenn jemand eine derart hohe Anzahl von Tests vornimmt, kann keinesfalls gesagt werden, der Proband sei nicht bereit, den Test durchzuführen.
Nun ist es gegenständlich so, dass nicht etwa stets aus demselben Grund kein entsprechendes Meßergebnis zustande kam, sondern belegt die Aktenlage, dass es vier verschiedene Gründe waren, welche dazu geführt haben, dass kein Meßergebnis zustande kam, nämlich zu kurze Blaszeit, zu geringes Blasvolumen, Mundrestalkohol und unkorrekte Atmung.
Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass bei der zweiten Testreihe im Gegensatz zur ersten die Blaszeit dreimal tauglich war, die notwendigen drei Sekunden bei diesen drei Versuchen mit sogar zweimal fünf und einmal sechs Sekunden erheblich überschritten wurden.
Damit liegt auf der Hand, dass ich es nicht darauf angelegt habe, durch zu kurze Beatmung des Gerätes ein Testergebnis zu vereiteln.
Jeder, welcher mit einem derartigen Alkomaten schon zu tun hatte, weiß, dass es unmöglich ist, diesen so zu beatmen, dass man das notwendige Blasvolumen knapp erreicht oder knapp über- oder unterschreitet, dasselbe gilt für die Blaszeit.
Nun war das notwendige Blasvolumen beim sechsten Test lediglich einen Zehntelliter zu gering, beim achten Versuch um einen Zehntelliter über dem notwendigen Wert und beim zehnten Versuch genau am Grenzwert von 1,5 Liter.
Bei einer Blaszeit von fünf Sekunden und einem Blasvolumen von 1,4 Litem (sechster Test) kann nicht ansatzweise der Verdacht aufkommen, es werde versucht, einen entsprechenden Meßwert zu verhindern, warum beim achten und zehnten Test die Atmung unkorrekt war, weiß ich nicht, bei diesen beiden Versuchen habe ich nicht anders geblasen, wie bei den anderen, ich weiß nicht, was unter unkorrekter Atmung zu verstehen ist, ich habe geblasen, solange ich konnte.
In der Anzeige ist dazu vermerkt, dass der Alkotest als verweigert zu werten sei, da trotz zehn Blasversuchen kein gültiges Ergebnis erzielt wurde.
Der testdurchführende Beamte hat im Sinne der mit mir aufgenommenen Niederschrift vom 30.06.2001 an mich auch die Frage gestellt, warum keine gültigen Blasversuche zustandegekommen sind. Ich habe darauf geantwortet, dass ich eingeatmet und ausgeblasen habe und ich nicht wisse, ob eine Krankheit besteht, welche gültige Blasversuche hint anhält.
Dass der Gendarmeriebeamte selbst den Eindruck hatte, dass ich den ordnungsgemäßen Alkotest nicht vereiteln wollte, ergibt sich schon daraus, dass er mir zwei Testreihen zugestanden hat, dies mit der erheblichen Anzahl von zehn Versuchen.
Ich habe den Beamten gegenüber auch dargelegt, warum ich den Alkotest sicher nicht verweigern wollte. Dies schon deshalb, weil ich eigeninitiativ zum Gendarinerieposten gegangen bin und daher naturgemäß damit gerechnet habe, dass ich einen Alkotest ablegen muß, andererseits ist im Sinne der Durchführung derartig vieler Test dokumentiert, das ich kooperationsbereit war.
Da eine schuldhafte Alkotestverweigerung nicht vorliegt, habe ich eine Verwaltungsübertretung nach § 99 StVO nicht zu verantworten und liegt damit auch keine bestimmte Tatsache vor, welche meine Verkehrsunzuverlässigkeit bewirken könnte.
Offenkundig hatte selbst der Gendarmeriebeamte Bedenken betreffend meine Fähigkeit zur Ablegung eines tauglichen Alkotests, zumal er mich - wie sich aus der Anzeige ergibt - diesbezüglich sogar befragt hat und ich diesem dazu angegeben habe, dass ich ganz normal eingeatmet und ausgeblasen habe und ich nicht sagen könne, ob ich eine Krankheit habe, die sich auf die einwandfreie Durchführung des Alkomattests auswirkt.
Aus diesem Grund wurde dann eine neue Testreihe nach Aufnahme der Niederschrift vorgenommen und hat mich der Beamte wieder gefragt, warum die Blasversuche neuerlich nichts wurden, worauf ich beteuert habe, sicherlich absichtlich einen gültigen Blasversuch verhindert zu haben, ansonsten ich ja nicht eigeninitiativ zur Gendarrnerie gegangen wäre. Ich habe damit gerechnet, dass ich einen Alkotest machen muß.
Die Glaubwürdigkeit meiner Angaben wird auch damit gestützt, dass ich sogar zugestanden habe, dass ich meine, dass ein Alkomattest positiv verlaufen wäre (letzter Satz der Niederschrift).

Aus diesem Grund hätte der Beamte nach § 5 Abs. 5 Z. 2 StVO vorgehen müssen, weil dieser nicht den Eindruck haben durfte und diesen offenkundig auch nicht hatte, dass ich ein Alkomatergebnis vereiteln will, meine uneingeschränkte Kooperationsbereitschaft war gegeben."

An Hand der Aktenlage war diesem Vorbringen auf der Sachebene nicht entgegen zu treten. Und die darauf gestützte Schlussfolgerung, dass nämlich eigentümlicher Anlass und ungewöhnlicher Hergang der Amtshandlung keine Handhabe böten, um der Berufungswerberin ein persönlich schuldhaftes Verhalten vorzuwerfen, war nach Auffassung des Tribunals nicht von vornherein als unschlüssig zu verwerfen.

Sind aber Anhaltspunkte entstanden, die das Verschulden in diesem Fall zweifelhaft erscheinen lassen, durfte Fahrlässigkeit im Grunde des § 5 Abs.1 VStG nicht mehr ohne weiteres angenommen werden. Im Gegenteil hatte das Tribunal nun von sich aus den Beweis eines persönlich als schuldhaft zurechenbaren Verhaltens zu führen (vgl VfGH 20.6.1994, B 1908/93).

Dieser Nachweis des Verschuldens der Berufungswerberin ist in der öffentlichen Verhandlung nicht gelungen, die Schuldzweifel konnten aus folgenden Gründen nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit ausgeräumt werden:

Nicht ohne Gewicht scheint die Aussage des Zeugen, wonach für ihn insgesamt offensichtlich gewesen sei, dass Frau M ein gültiges Ergebnis nicht erreichen wollte, dies sei sein Eindruck gewesen, mit dem habe er sich abfinden müssen; er habe auch keineswegs den Eindruck gehabt, dass es Frau M aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, ein gültiges Ergebnis zu Stande zu bringen.

Dem steht gegenüber, dass die im Wesentlichen schon von der Berufung so geschilderten Umstände des Aufsuchens des Gendarmeriepostens durch die Berufungswerberin - unveranlasst durch eine Anhaltung, freiwillig von sich aus, dies dennoch im Bewusstsein möglicher, insbesondere im Hinblick auf die 0,5 Promille-Grenze, eigener Alkoholisierung; in Erwartung, dass sie auf dem Gendarmerieposten wohl einem Alkotest unterzogen werde; ein mit dieser Freiwilligkeit überein-stimmendes, kooperierendes Verhalten während beider Testreihen und der zwischen den Testreihen aufgenommenen Niederschrift; kein ausdrückliches Eingreifen des Gendarmeriebeamten während beider Testreihen, um auf irgendein von ihm allenfalls beobachtetes, fehlerhaftes Beblasen des Gerätes in besonderer Weise aufmerksam zu machen; unterschiedliche, vier verschiedene Gründe für das Nichtzustandekommen gültiger Ergebnisse mit zum Teil nur knappen Über- oder Unterschreitungen maßgeblicher Parameter - sich als unstrittig und somit erwiesen herausgestellt haben, sodass für das Tribunal nicht schlüssig nachvollziehbar war, aus welchen objektiven Umständen sich für den Zeugen der "Eindruck" und die "Offensichtlichkeit" berechtigt ergeben haben konnten. Anders nämlich als beispielsweise in der dem Erkenntnis des VwGH vom 31. März 2000, 99/02/0219, zugrunde gelegenen Fallkonstellation hat vorliegend der Zeuge wohl eine allgemeine Belehrung der Probandin über "die korrekte Handhabung des Gerätes" bzw darüber, "wie der Blasvorgang vorzunehmen ist, damit ein Testergebnis zustande kommt", erwähnt, jedoch - trotz entsprechender Fragestellung in der Zeugenvernehmung - gerade nicht ausgesagt, dass die Berufungswerberin entgegen einer ihr erteilten, ausdrücklichen Belehrung sich beim Beblasen des Alkomaten einer Hechelatmung befleißigt oder den Mund nicht geschlossen oder am Röhrchen vorbeigeblasen habe. Zwar hat der Zeuge angegeben, er habe "ja gesehen, dass sie ein zu geringes Blasvolumen hatte", offenbar aber hat die Beobachtung dieses konkreten Fehlers den Beamten zu keiner ausdrücklich auf die Vermeidung eben dieses Fehlers bei den Folgeversuchen abzielenden Belehrung veranlasst.

Plausibel - im allgemeinen - scheint, wenn der Zeuge zur Frage, ob er noch andere Gründe nennen könne, warum es zu keiner ordnungsgemäßen Beblasung des Alkomaten gekommen ist, ausführt, er erkläre sich das so, dass es Situationen geben könne und er auch die hier abgelaufene dazu zähle, dass jemand sich die Folgen aus einem solchen Verhalten, nämlich zu erkennen, dass der Freund wegen Alkoholisierung nicht mehr fahren könne und die Begleitperson aber auch nicht mehr, erst viel später wenn überhaupt bewusst macht, welche Konsequenzen man sich selber dabei aussetze.

Im Berufungsfall hilft diese aus Erfahrung gewonnene Sichtweise jedoch nicht weiter, gab doch der Zeuge auch an, dass der hier zugrunde liegende Vorgang - freiwilliges Vorbeikommen am Gendarmerieposten, offensichtliche Alkoholisierung und gleichsam Selbstanzeige - ihm noch nicht untergekommen sei. Gleiches gelte für den in Rede stehenden Verlauf, nämlich eine erkleckliche Anzahl von Versuchen, dann Unterbrechung für die Aufnahme einer Niederschrift und neuerlich eine erkleckliche Anzahl von Versuchen.

Auf das Tribunal machte die Berufungswerberin auf Grund des unmittelbaren Eindrucks in der öffentlichen Verhandlung einen durchaus informierten, selbstsicheren und zugleich besonnenen Eindruck. Dies korreliert - im Umfeld der Beweisaufnahme vor dem Tribunal - mit dem gemäß Aktenlage "beherrschten Benehmen" und der "deutlichen Sprache" der Berufungswerberin während der Amtshandlung.

Unstrittig ist die Berufungswerberin über die Konsequenzen einer Verweigerung aufgeklärt worden. Dass sie darüber aber auch ohne Aufklärung Bescheid gewusst hätte, konnte schon nach der Aktenlage nicht verneint werden. Es ist nichts hervorgekommen, was dagegen spräche, dass der Berufungswerberin die Chance auf ein für sie günstigeres Ergebnis - bei Gelingen des Alkotestes - nicht bewusst gewesen wäre. Im Gegenteil, hat doch der Zeuge die zweite Testreihe - "glaublich" - eben deswegen noch ermöglicht und nahm die Berufungswerberin selbst einen die 0,5 Promille-Grenze eher nur knapp überschreitenden Alkoholisierungsgrad an.

Ausgehend aber von den eigentümlichen, unstrittig ungewöhnlichen Umständen der in Rede stehenden Amtshandlung, und ausgehend weiters davon, dass diese Umstände an sich eher für einen problemlos verlaufenden Alkotest (mit komplikationslos herbeigeführten verwertbaren Ergebnissen) gesprochen hätten, gelang es alles in allem in der öffentlichen Verhandlung vor dem Tribunal nicht, das Nichtzustandekommen zweier verwertbarer Testergebnisse in diesem Fall aus subjektiv tatseitigem Blickwinkel plausibel zu machen bzw die Zweifel an einem schuldhaften, nämlich fahrlässigen Verweigerungsverhalten der Berufungswerberin gänzlich auszuräumen.

Die Würdigung aller Beweisergebnisse erlaubte - im Licht des anzulegenden objektiv-normativen Maßstabes - keine sichere Schlussfolgerung auf den Mangel jener Sorgfalt bei der Berufungswerberin, die ein rechtstreuer, gewissenhafter und besonnener Mensch in der konkreten Situation hier stattgefundenen Amtshandlung aufwenden würde (vgl statt vieler: VwGH 12.6.1989, Slg 12947 A).

Aus diesem Grund war in dubio pro reo die Verwirklichung der subjektiven Tatseite nicht anzunehmen und, weil auch bei Ungehorsamsdelikten nur der schuldhaft Handelnde haftbar ist, wie im Spruch zu entscheiden.

Dieses Verfahrensergebnis befreit die Berufungswerberin auch aus ihrer Kostenpflicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 € zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner

Beschlagwortung:

Beweislastumkehr; § 5 Abs.1 VStG