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VwSen-107921/2/BR/Bk

Linz, 30.10.2001

VwSen-107921/2/BR/Bk Linz, am 30. Oktober 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung - im Punkt 1) nur gegen das Strafausmaß gerichtet - des Herrn N vertreten durch Dr. A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 1. Oktober 2001, AZ: VerkR96-3033-2001-OJ/KB, wegen Übertretungen der StVO 1960 zu Recht:

I. Der Berufung wird im Punkt 1. mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe auf 4.000 S (entspricht 290,69 €) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf vier Tage ermäßigt wird. Im Punkt 2. wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 29/2000 - AVG iVm § 19, § 20, § 24, § 51e Abs.3 Z1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 138/2000 - VStG;

II. Im Punkt 1. ermäßigen sich die erstinstanzlichen Verfahrenskosten demnach auf 400 S (entspricht 29,07 €). Für das Berufungsverfahren entfällt in diesem Punkt der Verfahrenskostenbeitrag. Im Punkt 2. wird dem Berufungswerber zusätzlich ein Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren von 100 S (entspricht 7,27 €) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.1 und § 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurden von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung wegen der o.a. Übertretungen Geldstrafen im Ausmaß von 1) 8.000 S und 2) 500 S und im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1) acht Tagen und 2) von 12 Stunden verhängt, weil er

1) am 17.6.2001 um 01.15 Uhr ein Fahrrad auf der B 131 von Freudenstein in Richtung Aschach a.D bis Strkm 7,83 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand lenkte, weil sein Atemluftalkoholgehalt 0,45 mg/l betrug und

2) das Fahrrad bei Dunkelheit ohne Beleuchtung lenkte.

1.1. In der Bescheidbegründung führte die Behörde erster Instanz Nachfolgendes aus:

"Die im Spruch angeführten Übertretungen sind durch die dienstliche Wahrnehmung eines Gendarmeriebeamten sowie den durchgeführten Alkotest mittels Alkomat, welcher bei Ihnen um 01.25 Uhr einen Atemluftalkoholgehalt von 0,45 mg/l feststellte, einwandfrei erwiesen.

Von der Ihnen nachweisbar eingeräumten Möglichkeit zur Rechtfertigung haben Sie Gebrauch gemacht und dabei ausgeführt, dass die Ihnen angelasteten Übertretungen richtig sind. Auf Grund Ihres sozialen Standes, dass Sie also noch Schüler sind und über kein eigenes Einkommen verfügen ersuchen Sie um Milde.

Wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, darf zufolge § 5 Abs. 1 StVO 1960 ein Fahrzeug weder Lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt. Für derartige Übertretungen sind gemäß § 99 Abs. 1 b StVO 1960 Geldstrafen bis S 50.000,-- vorgesehen.

Gemäß § 60 Abs. 3 StVO 1960 sind Fahrzeuge auf der Fahrbahn während der Dämmerung, bei Dunkelheit oder Nebel oder wenn es die Witterung sonst erfordert, zu beleuchten.

Übertretungen dieser Bestimmungen sind gemäß § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 mit Geldstrafen bis S 10.000,-- zu ahnden.

Wie aus der Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Ottensheim hervorgeht wurden Sie bereits am 16.06.2001 auf der Goldwörther-Landesstraße von zwei Gendarmeriebeamten beanstandet, weil Sie bei Dunkelheit mit dem unbeleuchteten Fahrzeug fuhren. Sie wurden angewiesen ein unbeleuchtetes Fahrrad bei Dunkelheit zu schieben.

Bei erwiesenen Tatbeständen war sohin, da diese Übertretungen unter Strafsanktion gestellt sind, spruchgemäß zu entscheiden.

Die Strafbemessung erfolgte entsprechend den Bestimmungen des § 19 VStG 1991 unter Berücksichtigung Ihrer aktenkundigen Einkommens-,Vermögens- und Familienverhältnisse. Der Unrechtsgehalt der Übertretung sowie das Ausmaß Ihres Verschuldens mussten der Strafbemessung zu Grunde gelegt werden. Mildernd konnte Ihr jugendliches Alter sowie Ihre bisherige Unbescholtenheit gewertet werden. Erschwerend war das Ausmaß der Beeinträchtigung beim Lenken des Fahrrades auf einer Bundesstraße zu werten. Auf Grund des Ausmaßes der Beeinträchtigung konnte auch nicht von der Bestimmung des § 20 VSTG. 1991 Gebrauch gemacht werden.

Alkoholdelikte im Straßenverkehr zählen zu den am meisten von der Rechtsordnung verpönten Straftaten, da ihre Gemeingefährlichkeit erwiesen ist. Zur Hintanhaltung derartiger Übertretungen bleibt daher der Behörde im Interesse der Sicherheit im Straßenverkehr gar keine andere Wahl als Sie durch angemessene Bestrafung zu einem ordnungsgemäßen Verhalten zu bewegen. Auch das unbeleuchtete Lenken eines Fahrrades auf einer Bundesstraße stellt eine enorme Gefährdung dar. Die Vorschreibung der Verfahrenskosten ist gesetzlich begründet."

2. In der dagegen fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung wird Folgendes ausgeführt:

"Mit Straferkenntnis vom 1.10.2001, VerkR96-3033-2001-0J/KB, welches mir am 5.10.2001 zugestellt wurde, hat mich die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung wegen des Lenkens eines Mountainbikes in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand und trotz Dunkelheit ohne Beleuchtung zur Zahlung einer Geldstrafe in der Gesamthöhe von ATS 8.500,00 verurteilt und mir weiters den Ersatz eines Kostenbeitrages von ATS 850,00 auferlegt.

Gegen dieses Straferkenntnis erhebe ich hiermit binnen offener Frist

BERUFUNG

an den unabhängigen Verwaltungssenat von Oberösterreich als Behörde II. Instanz, fechte die Strafhöhe des Straferkenntnisses an und mache als Berufungsgrund unzweckmäßige Ermessensausübung / unrichtige rechtliche Beurteilung geltend.

Die Berufung führe ich wie folgt aus:

I.

Sachverhalt

Am 17.6.2001 lenkte ich um 1.15 Uhr mein Fahrrad, ein Mountainbike, auf der B 131 von Freudenstein in Richtung Aschach an der Donau, trotz Dunkelheit ohne Beleuchtung und in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, wobei meine Atemluft einen Alkoholgehalt von 0,45 mg/l oder 0,9 Promille aufwies.

II.

Berufungsgrund

Unzweckmäßige Ermessensausübung / unrichtige rechtliche Beurteilung

Ich bin Schüler und habe kein geregeltes Einkommen. Die über mich verhängte Strafe werde ich ausschließlich von meinem Taschengeld bezahlen müssen. Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind diese Umstände bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Weiters bin ich unbescholten, vollständig tat- und schuldeinsichtig und bereue das von mir gesetzte Verhalten zutiefst. Außerdem möchte ich erwähnen, dass es sich bei meinem Mountainbike um ein Sportgerät handelt, welches keine Lichtanlage aufweist. Ich fuhr also trotz Dunkelheit ohne Beleuchtung, weil es mir gar nicht möglich war, diese einzuschalten und nicht etwa deshalb, weil ich aufgrund meiner Alkoholbeeinträchtigung "unentdeckt" bleiben wollte.

In der Begründung ihres Straferkenntnisses hat die belangte Behörde ausgesprochen, dass Alkoholdelikte im Straßenverkehr zu den von der Rechtsordnung am meisten verpönten Straftaten zählen, da ihre Gemeingefährlichkeit erwiesen ist. Weiters wurde ausgesprochen, dass von der Bestimmung des § 20 VStG aufgrund des Ausmaßes meiner Alkoholbeeinträchtigung nicht Gebrauch gemacht werden konnte.

Diese Begründung verkennt jedoch zwei wesentliche Punkte. Obwohl es zutrifft, dass das Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gemeingefährlich ist, so habe ich durch das Lenken meines Fahrrades unter Alkoholbeeinflussung doch in erster Linie mich selbst und erst in zweiter Linie die Allgemeinheit gefährdet. Dies führt jedoch zu einer wesentlichen Verringerung des Unrechtsgehaltes meiner Tat. Zweitens betrug das Ausmaß meiner Alkoholbeeinträchtigung nur 0,9 Promille und lag damit lediglich 0,1 Promille über dem zulässigen Höchstausmaß.

Aufgrund dieser geringen Überschreitung des Höchstausmaßes der zulässigen Alkoholbeeinträchtigung, dem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen und der Tatsache, dass ich ein Jugendlicher bin, hätte die belangte Behörde von der Möglichkeit der außerordentlichen Strafminderung im Sinne des § 20 VStG Gebrauch machen müssen. Wegen der für mich mit der bereits angeführten Tatsache, dass ich als einkommensloser Schüler die über mich verhängte Geldstrafe ausschließlich von meinem Taschengeld bezahlen muss, verbundenen Härten, ist auch ein wesentlich geringerer Betrag ausreichend, um mich in Zukunft zu einem ordnungsgemäßen Verhalten im Straßenverkehr zu bewegen.

Aus den vorstehend angeführten Gründen stelle ich daher den

ANTRAG,

das im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 1. 10.2001, VerkR96-3033-2001-OJ/KB, ausgesprochene Strafmaß gemäß § 20 VStG tat- und schuldangemessen herabzusetzen.

L am 16.10.2001 N"

3. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung konnte hier unterbleiben (§ 51e Abs.3 Z1 und 2 VStG, zweiter Halbsatz).

4. Der nunmehr 16 1/2 jährige Berufungswerber ist Schüler. Er ist bislang völlig unbescholten. Bereits im Rahmen seiner handschriftlich eingebrachten Rechtfertigung vom Juli 2001, bei der Behörde erster Instanz eingelangt am 16. Juli 2001, legte er ein wahrlich reumütiges Geständnis ab und bedauerte sein Fehlverhalten glaubhaft. Er führt darin weiter aus, dass er gewöhnlich keinen Alkohol trinke und daher das von ihm konsumierte Bier (ein Liter) "sehr angeschlagen" habe. Er qualifiziert sein Verhalten selbst als rücksichtslos und bittet für sein nicht entschuldbares Fehlverhalten es doch bei einer Verwarnung zu belassen oder ihn zumindest zur Leistung eines Sozialdienstes zu verurteilen.

Unbestritten ist, dass der Berufungswerber ein Mountainbike ohne Beleuchtung und bei Dunkelheit auf einer Bundesstraße lenkte. Da zum Vorfallszeitpunkt abnehmender Halbmond herrschte, ist von einer nur mehr geringen Aufhellung durch das Mondlicht und somit von ausgeprägter Nachtfinsternis im Freiland auszugehen gewesen.

Festzustellen ist, dass in der Anzeige wohl irrtümlich mehrfach vom Lenken eines Kraftfahrzeuges in Verbindung mit dem im Anschluss an die Amtshandlung erfolgten Untersagen des Lenkens eines KFZ die Rede ist. Dabei dürfte seitens der Gendarmerie ein Routinefehler unterlaufen sein.

4.1. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Nicht gefolgt werden vermag der in der Berufung zum Ausdruck gelangenden Rechtsauffassung, wonach auch bei fehlender Ausrüstung eines Fahrrades mit einer Lichtanlage dieses während der Dunkelheit gelenkt werden dürfte. Dem steht der klare Wortlaut des § 60 Abs.3 StVO entgegen. Demnach sind Fahrzeuge während der Dämmerung, bei Dunkelheit oder Nebel oder wenn es die Witterung sonst erfordert, auf der Fahrbahn zu beleuchten; ausgenommen hievon sind Fahrräder, die geschoben werden. Weißes Licht darf nicht nach hinten und rotes Licht nicht nach vorne leuchten. Eine Beleuchtung des Fahrzeuges darf unterbleiben, wenn es stillsteht oder die sonstige

Beleuchtung ausreicht, um es aus einer Entfernung von ungefähr 50 Meter zu erkennen (vgl. Erk. des UVS Stmk. v. 14.1.1999, 30.3-4/98).

Auch mit dem Hinweis, wonach ein sogenanntes Mountainbike mit keinem Licht ausgerüstet ist, kann damit für den Berufungswerber mit Blick auf den die Ausrüstungsvorschriften von Fahrrädern regelnden § 66 Abs.2 Z3 StVO idF der 19. StVO-Novelle, welcher nach § 104 Abs.8 StVO weiterhin anzuwenden ist, nichts zu gewinnen (siehe Messiner, StVO-Kommentar idFd. 20. StVO-Novelle, S. 1066, E5).

5. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6. Im Recht ist der Berufungswerber mit seiner Strafberufung mit dem Hinweis, wonach er den gesetzlichen Grenzwert lediglich um 0,1 ‰ überschritten gehabt habe. Mit Blick darauf erweist sich die Beurteilung des "Grades der Beeinträchtigung" als straferschwerend als verfehlt. Nicht nachvollziehbar ist, wenn die Erstbehörde im Verhalten des Berufungswerbers eine "Gemeingefährlichkeit" zu erblicken können glaubt. Dieser Hinweis bzw diese Qualifikation ist mit seinem als allgemein bekannt vorauszusetzenden Bezug zum Kriminalrecht wohl verfehlt.

Der spezifische Tatunwert gelangt jeweils im strafsatzqualifizierenden Tatbestandsmerkmal zum Ausdruck, sodass es dem Verbot der Doppelverwertung zuwiderläuft ein solches bereits im Tatbestand liegendes Spezifikum zusätzlich als straferschwerend zu werten (vgl. VwGH 21.3.1995, 94/09/0163). Darin wurde vom Gesetzgeber der Tatunwert im Strafrahmen des § 99 Abs.1b StVO von 8.000 S bis 50.000 S bereits abstrakt berücksichtigt.

6.1. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Von einem solchen beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe ist hier angesichts der offenkundig vorliegenden "reumütigen Einsichtigkeit" und der Unbescholtenheit auszugehen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes räumt § 20 VStG der Behörde ungeachtet der Verwendung des Wortes "kann" nämlich kein Ermessen ein. Ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, dann hat er einen Rechtsanspruch auf die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes. Die Behörde hat in diesem Fall der Strafbemessung einen Strafrahmen zu Grunde zu legen, dessen Untergrenze die Hälfte der (gesetzlichen) Mindeststrafe beträgt und ausgehend davon die Strafe innerhalb des solcherart (nach unten) geänderten Strafrahmens - hier ab 4.000 S - festzusetzen. Die Strafzumessung innerhalb dieses sich aus der Anwendung des § 20 VStG ergebenden Strafrahmens ist - wie in den Fällen, in denen das außerordentliche Milderungsrecht nicht zur Anwendung gelangt - in das Ermessen der Behörde gestellt, das sie nach den Kriterien des § 19 VStG auszuüben hat (vgl. etwa VwGH vom 31. Jänner 1990, 89/03/0027, vom 21. Mai 1992, Zl. 92/09/0015 und vom 2. September 1992, 92/02/0150). Der Erstbehörde konnte in der Ermessensübung inhaltlich nicht gefolgt werden.

6.2. Da dem Berufungswerber hier sämtliche Milderungsgründe zu Gute kommen und darüber hinaus der Berücksichtigung der weitgehenden Einkommenslosigkeit eines Schülers in Verbindung mit seinem bisher tadellosen Verhalten, war die volle Ausschöpfung des Strafrahmens nach unten gerechtfertigt. Die Erstbehörde scheint zu übersehen, dass einem jungen Menschen sein erstmaliges Fehlverhalten nicht mit unangemessener Härte vergolten werden sollte. Auch die Wahl der Worte sollte mit Bedacht erfolgen.

Dem Berufungswerber soll das Vertrauen entgegengebracht werden, dass ihm dieser Vorfall eine Lehre sein werde und es keiner höheren Bestrafung bedarf, um ihn künftighin von einem weiteren Lenken eines (Kraft-)Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand abzuhalten. Überlegungen der Generalprävention treten hier gegenüber der Einzelfallgerechtigkeit zurück. Eine Ermahnung kann aber aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht kommen. Ebenfalls ist eine Strafe in Form der Leistung von sozialen Diensten nicht möglich.

6.2.1. Im Punkt 2. vermag den Ausführungen der Behörde erster Instanz zur Strafzumessung durchaus gefolgt werden. Diesbezüglich ermangelte es dem Berufungswerber zumindest zum Zeitpunkt der Tatbegehung einem mangelhaft ausgeprägten Unrechtsbewusstsein, da er trotz der bereits einige Stunden vor diesem Vorfall ausgesprochenen Untersagung des Fahrens ohne Licht mit dem Fahrrad während der Dunkelheit nicht folgte. Eine Geldstrafe von 500 S ist daher für dieses Fehlverhalten dem Tatunwert durchaus angemessen. Mit diesem Handeln wurde bei objektiver Betrachtung sowohl der Berufungswerber aber auch andere Verkehrsteilnehmer - die Verkehrssicherheit in abstrakto schlechthin - erheblich nachteilig beeinträchtigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. B l e i e r

Beschlagwortung:

Jugendlicher, Überwiegen der Milderungsgründe

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