Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-107978/11/Br/Bk

Linz, 27.12.2001

VwSen-107978/11/Br/Bk Linz, am 27. Dezember 2001

DVR.0690392

ERKENNTNIS

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch die zweite Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Berichter: Dr. Bleier, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn H, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, vom 29. Oktober 2001, AZ. S-23854/01 VP, wegen Übertretungen der StVO 1960, nach der am 20. Dezember 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 29/2000 - AVG, iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 138/2000 - VStG;

II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 6.000 S, (entspricht 436,04 € = 20% der verhängten Geldstrafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat über den Berufungswerber mit dem o.a. Straferkenntnis eine Geldstrafe von 30.000 S sowie für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Wochen verhängt und ihm folgendes Tatverhalten zur Last gelegt:

"Sie haben am 16.05.2001 um 22.50 Uhr, in Linz, B3, Km 239,156, Voest Ausfahrt Werksposten IV, in FR stadtauswärts das Kfz, Kz. gelenkt und sich am 16.05.2001 um 23.30 Uhr im AKH-L, K,in der Erstversorgungsambulanz, geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft (Alkomat) auf Alkoholgehalt zu unterziehen, obwohl Sie von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurden, weil Sie verdächtig waren, das Fahrzeug zum vorgenannten Zeitpunkt in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute) gelenkt zu haben."

Die Behörde erster Instanz stützte ihren Schuldspruch auf die Angaben der Gendarmeriebeamten betreffend den Gesundheitszustand zum Zeitpunkt der Verweigerung der Atemluftuntersuchung. Straferschwerend erachtete die Behörde erster Instanz die zwei einschlägigen Vormerkungen. Demgegenüber wäre kein Milderungsgrund vorgelegen. Unter der schätzungsweisen Annahme eines Monatseinkommens von 10.000 S wurde die ausgesprochene Geldstrafe (30.000 S) als tatschuldangemessen erachtet.

2. Dem tritt der Berufungswerber mit seiner fristgerecht protokollarisch bei der Behörde erster Instanz eingebrachten Berufung entgegen. Im Ergebnis wird darin eine zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung vorliegende unfallsbedingte Bewusstseinsstörung eingewendet. Aus diesem Grund habe er dem Inhalt der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung nicht folgen können. Seines Erachtens hätte der behandelnde Arzt kein Einverständnis zur Aufforderung zur Atemluftuntersuchung geben dürfen. Vielmehr hätte ihm Blut zur Feststellung der Alkoholeinwirkung abgenommen werden müssen.

3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser ist, da in diesem Punkt eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und auszugsweise Verlesung des Verfahrensaktes im Rahmen der mit Blick auf Art. 6 EMRK durchzuführenden Berufungsverhandlung, sowie durch die Vernehmung der Gendarmeriebeamten RevInsp. M, sowie des behandelnden Arztes Dr. O anlässlich der Berufungsverhandlung. An dieser nahm ein Vertreter der Behörde erster Instanz teil. Der Berufungswerber wurde zur Berufungsverhandlung ordnungsgemäß geladen. Etwa eine Stunde vor der Berufungsverhandlung teilte er gegenüber dem Berichter fernmündlich mit, wegen einer nicht näher spezifizierten Krankheit an der Verhandlung nicht teilnehmen zu können. Über Vorhalt, dass er eigentlich keinen kranken Eindruck mache und dass er zur Glaubhaftmachung der angeblichen Krankheit eine ärztliche Bestätigung beizubringen hätte, erklärte er, aus dem nahe gelegenen E zur Verhandlung zu erscheinen. In weiterer Folge rief er nochmals im Sekretariat an und ersuchte, den Assistenzarzt Dr. H im Hinblick auf einen angeblich fünf Wochen lang nicht erkannten Rippenbruch zu befragen. Schließlich blieb er dennoch unentschuldigt der Verhandlung fern.

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Berufungswerber stieß mit seinem Pkw am 16. Mai 2001 um etwa 22.50 Uhr, auf der B3, Strkm 239,156 (Voest Werksausfahrt) aus ungeklärter Ursache - laut Angabe des Berufungswerbers wegen eines durch ein entgegenkommendes Fahrzeug erzwungenen Ausweichmanövers - gegen einen Betonmasten.

Nachfolgend wurde er ins AKH L eingeliefert. Dort wurden an seiner Person Alkoholisierungssymptome wahrgenommen, wobei nach Rückfrage mit dem behandelnden Ambulanzarzt, dem Zeugen Dr. O, ein Atemlufttest mittels mitgeführtem Alkomaten aus medizinischer Sicht möglich erachtet wurde. Der Berufungswerber verweigerte den Test sinngemäß mit dem Hinweis, daran kein Interesse zu haben. Weder aus der Aktenlage noch aus einem Vorbringen im Rahmen des Verfahrens lässt sich ableiten, dass diese Weigerung nicht von seinem Willen erfasst war. Auch findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass sich der Berufungswerber selbst um eine Blutabnahme zum Zweck der Feststellung der Alkoholeinwirkung bemüht hätte.

Der Zeuge Dr. G erklärte im Rahmen der Berufungsverhandlung, es sei durchaus üblich, dass Polizeibeamte sich über die Durchführbarkeit einer Atemluftuntersuchung aus ärztlicher Sicht erkundigten. Der Zeuge konnte sich zwar an den damaligen Vorgang nicht mehr konkret erinnern, bestätigte jedoch nach Einsichtnahme in die Ambulanzunterlagen die damalige medizinische Unbedenklichkeit einer Atemluftuntersuchung.

Der als sachverständig zu qualifizierende Zeuge wies glaubhaft auf die zeitliche und örtliche Orientierung des Berufungswerbers zum Zeitpunkt der Aufforderung der Atemluftuntersuchung hin. Diese Einschätzung deckt sich im Ergebnis auch mit den Wahrnehmungen der Meldungsleger bzw. den zeugenschaftlichen Angaben des RevInsp. M. Letzterer gab ebenfalls in sachlicher und gut nachvollziehbarer Weise an, den Berufungswerber mehrfach zum Alkotest aufgefordert und über die Verweigerungsfolgen aufgeklärt zu haben. Aus der Sicht des Oö. Verwaltungssenates gibt es keinen Anlass, an der zeugenschaftlichen Einschätzung der damaligen Beatmungsfähigkeit des Berufungswerbers Zweifel zu hegen. Ebenfalls wird Organen der Straßenaufsicht eine entsprechende Einschätzung über die Ansprechbarkeit eines Probanden zugemutet.

Mit dem lediglich unsubstantiierten Hinweis des Berufungswerbers, auf Grund seiner Verletzungsfolgen die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung nicht verstanden zu haben, lässt sich für ihn nichts gewinnen. Diese Darstellung muss als bloße Schutzbehauptung qualifiziert werden. Als widersprüchlich erweist sich vor allem das Berufungsvorbringen, wonach der Arzt die Zustimmung zu einer Atemluftuntersuchung nicht erteilen hätte dürfen, wenn der Berufungswerber demgegenüber gleichzeitig vermeint, dass ja auch Blut abgenommen hätte werden können.

Wie anlässlich der Berufungsverhandlung an Hand der vom Zeugen Dr. G mitgebrachten Auszüge aus der Krankengeschichte festgestellt werden konnte, bezog sich der Beweisantrag des Berufungswerbers hinsichtlich des angeblich nicht erkannten Rippenbruchs auf einen Vorfall vom 21. September 2001 und somit offenkundig nicht auf das hier verfahrensgegenständliche Ereignis. Dem Beweisantrag wurde daher nicht Folge gegeben.

5. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder ... auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Grundsätzlich hat die Untersuchung mittels Alkomat zu erfolgen.

Der in der genannten Gesetzesbestimmung angesprochene Verdacht des Lenkens in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ergibt sich aus den erwähnten Angaben der Gendarmen und wird darüber hinaus auch aus den vom Spitalsarzt getroffenen Feststellungen gestützt. Da die Lenkereigenschaft als solche feststand, lag die gesetzliche Voraussetzung für die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung vor. Zur Rechtmäßigkeit der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Dies löst bereits die gesetzliche Pflicht aus, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247, sowie VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Auch ist grundsätzlich jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, einer Verweigerung gleichzusetzen (vgl. insb. VwGH 11.10.2000, 2000/03/0083, mit Hinweis auf VwGH v. 23. 9. 1994, Zl. 94/02/0288 u.a.).

Einem Fahrzeuglenker steht kein Wahlrecht bezüglich der Untersuchung der Atemluft, der ärztlichen Untersuchung oder einer "Blutprobe" zu (vgl. zB. VwGH 30.4.1992, 92/02/0149). Diesbezüglich scheint der Berufungswerber einer irrigen Rechtsansicht anzuhängen. Eine Blutuntersuchung ist nur unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen zulässig, welche hier aber nicht vorlagen. Wegen der gegebenen Möglichkeit einer Atemluftuntersuchung bestand keine Rechtsgrundlage für die amtswegige Veranlassung einer Blutabnahme. Hätte sich im Falle des Versuches einer Beatmung des Alkomaten ein verletzungsbedingtes Hindernis herausgestellt, hätte im Sinne der Gesetzesbestimmung auf eine alternative Möglichkeit dieser Untersuchung (Blutabnahme) zurückgegriffen werden können bzw. müssen.

6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Behörde erster Instanz führte auch mit Blick auf die Strafzumessung zutreffend aus, dass sowohl das Lenken eines KFZ in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand als auch die Verweigerung sich unter der gegebenen Voraussetzung einer entsprechenden Untersuchung zu unterziehen als schwerwiegender Verstoß gegen gesetzlich geschützte Interessen zu qualifizieren ist. Der Gesetzgeber brachte dies insbesondere durch einen von 16.000 S bis 80.000 S reichenden Strafrahmen zum Ausdruck. Angesichts bereits zwei einschlägiger und als straferschwerend zu wertender Vormerkungen, vermag daher in der weitergehenden Ausschöpfung des Strafrahmens nach § 99 Abs.1b StVO ein Ermessensfehler nicht erblickt werden. Der Behörde erster Instanz ist durchaus zu folgen, dass hier dieses Strafausmaß insbesondere aus Gründen der Spezialprävention - um den Berufungswerber von weiteren Begehungen derartiger Straftaten doch endlich einmal abzuhalten - auch angesichts unterdurchschnittlicher Einkommensverhältnisse immer noch gerechtfertigt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r

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