VwSen-108044/10/Ki/Ka

Linz, 27.03.2002

VwSen-108044/10/Ki/Ka Linz, am 27. März 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des LW, vertreten durch Rechtsanwälte Dres. H, vom 21.12.2001, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3.12.2001, GZ. 101-5/3-330133426, wegen einer Übertretung der StVO 1960, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 5.3.2002 zu Recht erkannt:

zu  I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG

zu II: §§ 64 und 65 VStG

Entscheidungsgründe:

I.1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Straferkenntnis vom 3.12.2001, GZ. 101-5/3-330133426, den Berufungswerber (Bw) wie folgt beschuldigt:

"Sie haben es als Gewerbeinhaber und somit als zur Vertretung nach außen Berufener (§ 9 Abs.1 VStG) zu verantworten, dass

ein A-Ständer zur Werbung ("nächste Wirtschaft W ...), Ausmaß: 93 cm x 53 cm

in 4040 Linz, Obere D. nächst Nr. (Straße im Sinne der StVO)

- trotz vorangegangener Aufforderung zur Entfernung zumindest am 23.8.2001, 13.20 Uhr

laut einer Anzeige/Meldung des städt. Tiefbauamtes, vom 24.8.2001, aufgestellt war, ohne dass hiefür eine straßenpolizeiliche Bewilligung für die Benützung einer Straße zu einem verkehrsfremden Zweck im Sinne des § 82 Abs.1 StVO idF vorlag."

Er habe dadurch § 99 Abs.3 lit.d iVm § 82 Abs.1 StVO verletzt.

Gemäß § 99 Abs.3 lit.d StVO 1960 wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S (EFS 5 Tage) verhängt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 300 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

Begründet wurde die Entscheidung im Wesentlichen damit, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Grundfläche um eine Straße im Sinne der StVO handle. Einem Einwand, der Aufstellungsort sei keine Straße, wurde mit dem Hinweis auf die rechtliche Zugehörigkeit des Straßenbanketts zur Straße (§ 2 Abs.1 Z6 StVO) entgegengetreten. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass die Bewilligungspflicht nicht nur im Falle von Verkehrsbeeinträchtigungen gegeben sei, es werde vielmehr im Bewilligungsverfahren festgestellt, ob aufgrund einer Verkehrsbeeinträchtigung die Aufstellung eventuell nicht bewilligt werden könne. Die Aufstellung eines A-Ständers zur Werbung auf der Straße sei jedenfalls bewilligungspflichtig. Der Bw habe auch nicht glaubhaft machen können, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen und die gegenständliche Verwaltungsübertretung daher auch hinsichtlich ihres subjektiven Tatbestandes als erwiesen anzusehen sei.

Bezüglich Strafbemessung wurde unter Hinweis auf den gesetzlich vorgesehenen Strafrahmen ausgeführt, dass das Ausmaß der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene, nämlich der Gewährleistung einer widmungsgemäßen Benützung der Straße zu Verkehrszwecken, nach Maßgabe der zeitlichen und örtlichen Umstände der Übertretung nicht als geringfügig angesehen werden könne. Erschwerungs- bzw Milderungsgründe wurden keine festgestellt. Bezüglich Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ging die Erstbehörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 20.000 S aus.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 21.12.2001 Berufung mit dem Antrag, der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung an Ort und Stelle das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben, in eventu die Ermahnung aussprechen, in eventu eine tat- und schuldangemessene mildere Strafe verhängen. Im Wesentlichen wird bestritten, dass es sich bei der als Wiese bzw Schotterfläche bezeichneten Stelle um das Bankett und sohin öffentliches Gut und daher um eine Straße im Sinne der StVO handle. Das Schild sei nicht auf dem Bankett, sondern auf der dort befindlichen Wiese gestanden. Der Beschuldigte habe mangels anderer Anhaltspunkte zu Recht davon ausgehen können, dass der A-Ständer nicht auf öffentlichem Gut "Straße" aufgestellt worden sei. Sollte aber tatsächlich die Wiese zur Straße gehören, so treffe den Beschuldigten kein Verschulden, weil in der Natur keine Anhaltspunkte ersichtlich gewesen seien, die objektiv darauf schließen lassen, dass die Fläche, auf welcher der Ständer aufgestellt worden ist, zum Bankett der Straße gehöre. Jedenfalls würden die Voraussetzungen zur Erteilung einer Bewilligung vorliegen, weil die Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs nicht beeinträchtigt werde. Das Verschulden sei daher, wenn man überhaupt die Tatbestandsmäßigkeit bejahe, als verschwindend gering einzustufen. Die verhängte Strafe sei jedenfalls überhöht. Der Beschuldigte sei offenbar nicht einschlägig verwaltungsrechtlich vorbestraft. Auch dies, sowie das offensichtlich geringe Verschulden stelle einen wesentlichen Milderungsgrund dar. Die Behörde hätte daher für den Fall, dass sie Tatbestandsmäßigkeit bejahe, mit der Ermahnung das Auslangen finden können.

I.3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 726 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt, sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (verbunden mit einem Augenschein) am 5.3.2002 an Ort und Stelle. Darüber hinaus wurde Einsicht genommen in einen Auszug aus dem Grundstücksverzeichnis der Katastralgemeinde U, worin die Grundstücke und als öffentliches Gut (Stadt L) bezeichnet werden, sowie weiters in eine Verordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz vom 25.9.1986 (kundgemacht im Amtsblatt Nr.1 vom 12.1.1987) betreffend die Erklärung von öffentlichen Verkehrsflächen der Stadt L zu Ortschaftswegen.

An der mündlichen Berufungsverhandlung nahmen der Bw im Beisein seines Rechtsvertreters sowie ein Vertreter der belangten Behörde teil. Überdies wurde als Zeuge Herr Gerhard Enzensberger vom Tiefbauamt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz einvernommen.

I.5. Der Bw bestritt im Rahmen seiner Einvernahme die vorgeworfene Aufstellung des A-Ständers mit der darauf befindlichen Werbung nicht. Er stelle vielmehr diesen A-Ständer zur Ermittlung des Sachverhaltes zur Verfügung, dieser wurde im Rahmen des Augenscheines an jener Stelle aufgestellt, wo ihn der Zeuge am 23.8.2001 vorgefunden hat. Definitiv ist hervorgekommen, dass der Werbeträger auf dem Grundstück ca. 60 cm vom Fahrbahnrand der O D (Grundstück Nr.) aufgestellt war. Bei jener Stelle handelt es sich um eine im Gegensatz zur Fahrbahnfläche unbefestigte Grundfläche, welche, wie auch aus den im Verfahrensakt aufliegenden Fotos zu erkennen ist, eine Art Verlängerung des stromaufwärts von der Stelle verlaufenden Gehsteiges darstellt. Die Fläche weist zwar teilweise Grasbewuchs auf, verliert jedoch durch diesen Grasbewuchs nicht den Charakter eines Straßenbanketts (siehe auch Punkt I.6.) Die Fahrbahnbreite der O D beträgt ca. 5 m. Die Einfahrt zur O D in Richtung stromaufwärts ist verboten, ausgenommen sind von diesem Verbot Radfahrer an Werktagen von 08.30 Uhr bis 06.00 Uhr sowie an Feiertagen.

Der Bw hat im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung auch die Einholung eines Gutachtens eines verkehrssicherheitstechnischen Sachverständigen zum Beweis dafür, dass durch gegenständliche Werbetafel die Sicherheit des Verkehrs nicht beeinträchtigt werde, beantragt.

Bezüglich Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erklärte der Bw, dass die von der Erstbehörde zugrunde gelegten Fakten nicht bestritten werden, jedoch Sorgepflicht für ein 14-jähriges Kind bestehe.

I.6. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

Gemäß § 99 Abs.3 lit.d StVO 1960 in der Fassung BGBl.Nr.I/32/2002 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 726 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit, mit Arrest bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer Straßen ohne Bewilligung zu verkehrsfremden Zwecken (X. Abschnitt) benützt.

Gemäß § 82 Abs.1 StVO 1960 ist für die Benützung von Straßen, einschließlich des darüber befindlichen, für die Sicherheit des Straßenverkehrs in Betracht kommenden Luftraumes zu anderen Zwecken als zu solchen des Straßenverkehrs, zB zu gewerblichen Tätigkeiten und zur Werbung, unbeschadet sonstiger Rechtsvorschriften eine Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erforderlich.

Generell gilt die StVO 1960 gemäß § 1 Abs.1 für Straßen mit öffentlichem Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können.

Gemäß § 2 Abs.1 Z1 StVO 1960 gilt als Straße eine für den Fußgänger - oder Fahrzeugverkehr bestimmte Landfläche samt den in ihrem Zuge befindlichen und diesem Verkehr dienenden baulichen Anlagen.

§ 2 Abs.1 Z2 StVO 1960 definiert ein Straßenbankett als Teil einer Straße und zwar als jenen seitlichen, nicht befestigten Teil, der zwischen der Fahrbahn und dem Straßenrand liegt, soweit dieser Straßenteil nicht besonderen Zwecken vorbehalten ist (z.B. Gehsteige, Rad- oder Reitwege und sonstige besondere straßenbauliche Anlagen).

Im vorliegenden Falle ist strittig, ob es sich bei der verfahrensgegenständlichen Grundfläche um ein Straßenbankett und somit als Teil einer Straße mit öffentlichem Verkehr handelt. Zutreffendenfalls finden auf diese Grundfläche die Bestimmungen der StVO 1960 und damit auch jene des § 82 Abs.1 uneingeschränkt Anwendung.

Was nun die objektive Tatseite anbelangt, so mag zugegebener Weise in der Natur der Verlauf der gegenständlichen Grundfläche als "Straße" nicht in aller Deutlichkeit feststellbar sein. In rechtlicher Hinsicht wird jedoch festgestellt, dass es sich bei der Grundfläche, auf welcher der inkriminierende Werbeträger aufgestellt war, um ein öffentliches Gut im Sinne des § 287 ABGB handelt.

Gemäß § 1 der Verordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz vom 25.9.1986 betreffend die Erklärung aller bisher nicht gewidmeten öffentlichen Verkehrsflächen der Stadt Linz zu Ortschaftswegen wurden, basierend auf die Bestimmungen des zum Zeitpunkt der Erlassung der Verordnung geltenden Oö. Landesstraßenverwaltungsgesetzes 1975, LGBl.Nr.22/1975, alle zum Zeitpunkt des Rechtswirksamwerdens der gegenständlichen Verordnung in einem rechtskräftigen Bebauungsplan, in einer rechtskräftigen Bausperre oder in Gebieten, für die solche Bebauungsgrundlagen nicht rechtswirksam sind, im Grundbuchskataster als öffentliches Gut der Stadt L ausgewiesenen Verkehrsflächen als Ortschaftwege gewidmet.

Nachdem, wie bereits dargelegt wurde, es sich bei dem Grundstück um ein öffentliches Gut handelt, ist dieses somit von der zitierten Verordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz erfasst und damit auch als Straße mit öffentlichem Verkehr im Sinne des § 1 Abs.1 StVO 1960 zu werten.

Es ist in der Folge zu prüfen, ob die Aufstellung des gegenständlichen Werbeträgers tatsächlich einer Bewilligungspflicht unterliegt. Laut bisheriger Judikatur des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich findet die Bewilligungspflicht im Sinne des § 82 Abs.1 StVO 1960 dort ihre Schranken, wo die Sorge für die Sicherheit und die Leichtigkeit des Verkehrs auf Straßen und Wegen aufhört.

Zur Klärung dieser Frage ist zunächst auf § 76 Abs.1 StVO 1960 zurückzugreifen, wonach Fußgänger, wenn Gehsteige oder Gehwege nicht vorhanden sind, das Straßenbankett zu benützen haben. Im Bereich des vorgeworfenen Tatortes befindet sich kein Gehsteig oder Gehweg, die Grundfläche stellt lediglich eine Verlängerung eines etwas weiter stromaufwärts situierten Gehsteiges dar. In dieser Situation haben Fußgänger in Entsprechung der zitierten Bestimmung des § 76 Abs.1 StVO 1960 das neben der Fahrbahn situierte Straßenbankett zu benützen.

Die Bestimmung des § 82 der StVO 1960 dient ausschließlich der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, wobei unter Verkehr im Sinne dieser Bestimmung laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 93/02/0219 vom 4.2.1994) auch der Fußgängerverkehr zu verstehen ist. In Anbetracht dessen wäre im konkreten Falle in einem Bewilligungsverfahren jedenfalls auch zu prüfen, inwieweit durch den aufgestellten Werbeträger eine Gefährdung von Fußgängern gegeben wäre, wobei für eine Bewilligungspflicht nicht auf eine konkrete Gefährdung, sondern bereits auf eine potentielle Gefährdung abzustellen ist. Im Bewilligungsverfahren wäre dann zu prüfen, ob eine Beeinträchtigung des Fußgängerverkehrs gegeben sein könnte bzw wäre allenfalls, sofern eine Bewilligung überhaupt möglich ist, durch diverse Auflagen einer möglichen Beeinträchtigung entgegen zu wirken. Unter diesem Aspekt geht die erkennende Berufungsbehörde davon aus, dass - bezogen auf den konkreten Fall - die Aufstellung des gegenständlichen Werbeständers jedenfalls bewilligungspflichtig gewesen wäre. Die Einholung des Gutachtens eines verkehrssicherheitstechnischen Sachverständigen ist in diesem Falle aus objektiven Gründen entbehrlich, zumal in der konkreten Situation nach allgemeiner Lebenserfahrung eine mögliche Beeinträchtigung des Fußgänger-, aber auch des übrigen Verkehrs, in keine Weise ausgeschlossen werden kann. Festzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass die belangte Behörde als Halter der Straße auch in zivilrechtlicher Hinsicht für den ordnungsgemäßen Zustand der Straße verantwortlich ist.

Als Zwischenergebnis wird daher festgestellt, dass das Aufstellen des Werbeständers am vorgeworfenen Tatort bzw die Werbung in objektiver Hinsicht einen Verstoß gegen die im Spruch bezeichnete Bestimmung der Straßenverkehrsordnung darstellt.

Was die subjektive Tatseite anbelangt, so mag, wie bereits festgestellt wurde, der Verlauf des Straßenbanketts auf den ersten Blick durchaus etwas unklar erscheinen. Es ist jedoch einer Person, welche entsprechende Grundflächen benützt, durchaus zuzumuten, dass sich diese in Zweifelsfällen entsprechend informiert. Gerade vom Inhaber eines Gewerbes ist im Besonderen zu erwarten, dass er die im Zusammenhang mit der Führung seines Gewerbes relevanten Vorschriften, dazu gehören auch jene, welche Werbemaßnahmen betreffen, kennt bzw er sich vor Inangriffnahme eines derartigen Projektes entsprechend informiert. Unter diesem Aspekt kann sohin ein allfälliger Rechtsirrtum des Bw diesen in subjektiver Hinsicht nicht entlasten, dies im Besonderen auch deshalb, als er offensichtlich bereits von Organen der Landeshauptstadt L zur Entfernung aufgefordert wurde. Der Bw hat sohin die ihm vorgeworfene Übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

I.7. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Beide Tatbestandsmerkmale müssen im Falle einer bloßen Ermahnung kumulativ vorliegen.

Wie bereits unter Punkt I.6. dargelegt wurde, ist von einem Gewerbetreibenden jedenfalls zu erwarten, dass er sich über die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften informiert. Das Aufstellen eines Werbeträgers auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr ohne sich entsprechend über die Zulässigkeit dieser Maßnahme zu informieren, grenzt zumindest an eine grobe Sorgfaltswidrigkeit, welche ein geringes Verschulden im Sinne des § 21 VStG ausschließen muss. Mangels Vorliegens der Voraussetzung des geringen Verschuldens war daher der bloße Ausspruch einer Ermahnung nicht zulässig.

I.8. Was die Straffestsetzung (§ 19 VStG) anbelangt, so wird festgestellt, dass Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Weiters sind bei der Strafbemessung sowohl Milderungs- als auch Erschwerungsgründe zu berücksichtigen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Wie bereits dargelegt wurde, dient die Bestimmung des § 82 Abs.1 StVO 1960 im Besonderen der Sicherheit und Flüssigkeit des Straßenverkehrs. Ein Verstoß gegen diese Bestimmung kann daher, wie von der belangten Behörde zutreffend ausgeführt wurde, grundsätzlich nicht als geringfügig angesehen werden.

Wenn auch, wie bereits dargelegt wurde, das Ausmaß des Verschuldens im vorliegenden Falle nicht als so geringfügig angesehen werden kann, dass die Voraussetzungen für den bloßen Ausspruch einer Ermahnung gegeben wären, so ist doch die bereits oben beschriebene Situation bzw der Zustand des gegenständlichen Straßenbanketts zu berücksichtigen, dies dahingehend, dass ein allfälliger Irrtum über das Bestehen der Straße in diesem Falle zum Teil schuldmindernd gewertet werden kann. Weiters ist zu berücksichtigen, dass die Erstbehörde keine Strafmilderungsgrund gewertet hat, aus den vorliegenden Verfahrensunterlagen geht jedoch nicht hervor, dass der Bw verwaltungsstrafrechtlich vorbelastet wäre, eine diesbezügliche Behauptung wurde auch vom Vertreter der Erstbehörde im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung nicht vorgetragen. Die Berufungsbehörde geht daher davon aus, dass der Rechtsmittelwerber bisher verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist und wertet diesen Umstand strafmildernd. Darüber hinaus konnte der Rechtsmittelwerber glaubhaft erklären, dass er auch für eine 14-jährige Tochter sorgepflichtig sei, was bei der Beurteilung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zu berücksichtigen ist. Ebenso ist zu berücksichtigen, dass die Erstbehörde die Tatzeit lediglich auf einen uhrzeitgemäß exakt bestimmten Zeitpunkt eingeschränkt hat. Nachdem diesbezüglich die Berufungsbehörde keine Ausweitung des Tatvorwurfes vornehmen darf, muss diese kurz bemessene Tatzeit ebenfalls bei der Strafbemessung berücksichtigt werden.

Aus all den dargelegten Gründen wurden daher sowohl die Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabgesetzt, eine weitere Herabsetzung ist jedoch insbesondere auch aus spezial- sowie generalpräventiven Gründen nicht vertretbar.

I.9. Die Korrektur des Schuldspruches war zur Konkretisierung des Tatvorwurfes im Sinne des § 44a VStG geboten.

I.10. Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Bw durch den Schuldspruch und durch die nunmehr festgelegte Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe nicht in seinen Rechten verletzt wird. Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. K i s c h

Beschlagwortung:

Straßenbankett - Öffentlichkeitsgut