VwSen-240239/3/Gf/Km

Linz, 18.02.1997

VwSen-240239/3/Gf/Km Linz, am 18. Februar 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des R M vertreten durch RA Dr. G H gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 14. Jänner 1997, Zl.

SanRB96-38-1996-Fu, wegen Übertretung des Lebensmittelgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern stattgegeben, als Pkt. I.a) des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit eingestellt wird, hinsichtlich Pkt. I.b) und II. des angefochtenen Straferkenntnisses die Geldstrafe jeweils mit 1.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe jeweils mit 131/2 Stunden festgesetzt wird und hinsichtlich Pkt. III. des angefochtenen Straferkenntnisses die Geldstrafe mit 3.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 20 Stunden festgesetzt wird; im übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß bei dessen Spruchpunkt I. die Bezeichnung "b)" zu entfallen und es in dessen Spruchpunkt II.

anstelle von "Ungarn" richtig "Italien" zu lauten hat.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf insgesamt 500 S; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 65 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 14. Jänner 1997, Zl. SanRB96-38-1996-Fu, wurden über den Beschwerdeführer insgesamt vier Geldstrafen in einer Höhe zwischen 5.000 S und 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: insgesamt 268 Stunden) verhängt, weil er es als hiezu bestellter Beauftragter einer KG zu verantworten habe, daß diese am 26. September 1995 insofern vorschriftswidrig gekennzeichnete verpackte Ware durch Lagern in Verkehr gebracht habe, als zum einen die am Verpackungstag endende Verbrauchsfrist unzulässigerweise um 8 Tage verlängert, zum anderen der ausländische Ursprung der Ware verschwiegen worden und schließlich diese bei Ablauf der angegebenen Verbrauchsfrist bereits verdorben gewesen sei; dadurch habe er eine Übertretung des § 74 Abs. 4 Z. 1 des Lebensmittelgesetzes, BGBl.Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 756/1992 (im folgenden: LMG), i.V.m. § 10 Abs. 1 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung, BGBl.Nr.

72/1993 (im folgenden: LMKV), in zwei Fällen eine Übertretung des § 74 Abs. 5 Z. 2 i.V.m. § 4 Z. 2 LMKV und schließlich eine Übertretung des § 74 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs.

1 lit. c und § 8 lit. f LMG begangen, weshalb er zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses ihm am 20. Jänner 1997 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 3. Februar 1997 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde begründend aus, daß der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Sachverhalt aufgrund dienstlicher Wahrnehmungen von Lebensmittelaufsichtsorganen der belangten Behörde sowie entsprechender Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen; die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers seien ebenso wie der angesichts der Menge der in Verkehr gebrachten Ware erhebliche Unrechtsgehalt entsprechend zu berücksichtigen gewesen.

2.2. Dagegen bringt der Rechtsmittelwerber vor, daß die LMKV für die verfahrensgegenständlichen Produkte deshalb keine Anwendung finden könne, weil diese in Großbehältern angeliefert worden und daher nicht für den Letztverbraucher bestimmt gewesen sei. Durch die endgültige Zurichtung, das Zuputzen und das Verpacken in Vakuumfolie sei ein im Inland hergestelltes Erzeugnis entstanden. Im übrigen könne der Verderb der Ware auch auf einem - für den Beschwerdeführer nicht erkennbaren - Produktionsfehler der Lieferfirma basieren. Schließlich seien auch die verhängten Geldstrafen als überhöht anzusehen.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BH Linz-Land zu Zl.

SanRB96-38-1996; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend klären ließ und mit der vorliegenden Berufung lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht sowie ein entsprechender Antrag nicht gestellt wird, konnte im übrigen gemäß § 51e Abs. 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Nach § 1 Abs. 1 LMKV unterliegen alle verpackten Waren, die für den Letztverbraucher bestimmt sind, der lebensmittelrechtlichen Kennzeichnungspflicht.

In diesem Zusammenhang erweist sich zwar das Vorbringen des Berufungswerbers, daß im gegenständlichen Fall die aus Ungarn bzw. Italien angelieferten Großpackungen - weil diese offenkundig noch nicht für Letztverbraucher bestimmt waren überhaupt nicht zu kennzeichnen gewesen wären, und - wie ein Lokalaugenschein am 17. Februar 1997 ergeben hat (vgl.

VwSen-240239/2/Gf/Rt) - die in der Folge zerlegte und neuerlich verpackte Ware am Tatort selbst nicht an Letztverbraucher abgegeben wurde, als zutreffend.

Deshalb war jedoch die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Kennzeichnung der nach der Zerlegung neuerlich verpackten Ware noch nicht obsolet, weil für diese Obliegenheit nur der Umstand maßgeblich war, daß die jetzt in Kleinportionen abgepackten und vom einschreitenden Lebensmittelaufsichtsorgan am 26. September 1995 als Probe gezogenen Waren nunmehr offensichtlich ohne weitere Bearbeitung für Letztverbraucher iSd § 1 LMKV bestimmt waren.

Diese Waren unterlagen daher im gegenständlichen Fall der Kennzeichnungspflicht nach der LMKV.

4.2.1. Gemäß § 74 Abs. 4 Z. 1 LMG i.V.m. § 10 Abs. 1 LMKV begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, der die Mindesthaltbarkeitsfrist verlängert.

4.2.2. Durch diesen Straftatbestand wird eine falsche Deklaration des objektiv feststehenden Zeitraumes, während dessen die Ware jedenfalls ihre spezifischen Eigenschaften behält, pönalisiert, und zwar gleichviel, ob diese Falschbezeichnung durch eine von Anfang an unrichtige Angabe oder durch eine spätere, objektiv unzutreffende Korrektur einer ursprünglich richtigen Angabe erfolgt (vgl. Barfuß et al., Österreichisches Lebensmittelrecht, 2. Auflage, Wien, Loseblattausgabe seit 1992, Kommentar zur LMKV, 112).

Außer Streit steht nun, daß die gegenständliche Ware nämlich Putenbrustfleisch - vom ungarischen Absender am 21.

September 1995 verpackt und u.a. mit dem (wie bereits zuvor festgestellt, an sich entbehrlichen) Hinweis "HALTBAR BIS:

26.09.1995" versehen wurde; am 26. September 1995 wurde die Ware im Betrieb des Beschwerdeführers zerlegt und neuerlich verpackt und dabei u.a. mit der Angabe "zu verbrauchen bis:

04.10.1995" etikettiert.

Zur Frage der in mikrobiologischer Hinsicht sehr leichten Verderblichkeit von Hühnerfleisch i.S.d. § 5 LMKV hat der BMfGSK mit Erlässen vom 16. Juni 1994, Zl.

32014/6-III/B1b/94, und vom 10. Februar 1995, Zl.

32014/0-III/B/1/95, festgestellt, daß diesbezüglich eine Verbrauchsfrist von 5 Tagen grundsätzlich als Durchschnittswert und Orientierungshilfe, und zwar im Ergebnis im Sinne einer Beweislastumkehrregel, dient (vgl. Barfuß, a.a.O., 101, FN 2).

Gerade in diesem Zusammenhang bringt aber der Berufungswerber zu seiner Entlastung vor, daß sich diese Fünftagesfrist - wie sich auch aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ergibt - auf mit Dehnfolie umhüllt (d.h.

"getwistet") verpacktes Hühnerfleisch bezieht, während hingegen in seinem Betrieb das Putenbrustfleisch vakuumverpackt worden sei.

Zu dieser Frage finden sich weder von der belangten Behörde noch im Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz vom 2. November 1995, Zl. 005374/1995, entsprechende Feststellungen. Immerhin scheint aber aus dem im Akt erliegenden Foto der untersuchten Probe tatsächlich hervorzugehen, daß die verfahrensgegenständliche Ware im Betrieb des Beschwerdeführers nicht bloß getwistet, sondern vielmehr vakuumverpackt wurde, weshalb zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, daß dadurch eine längere Haltbarkeit gegeben war.

Davon ausgehend und unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die in den obzitierten Erlässen des BMfGSK enthaltenen Fristen bloße Orientierungshilfen darstellen, kann daher nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob das angegebene Verbrauchsdatum falsch war bzw. unzutreffend verlängert wurde.

Ist demnach nicht mit Sicherheit auszuschließen, daß vakuumverpacktes Putenfleisch auch 14 Tage haltbar ist, war somit im Zweifel (vgl. Art. 6 Abs. 2 MRK) zugunsten des Beschwerdeführers von der Nichterwiesenheit dieser Tat auszugehen.

4.2.3. Deshalb war der Berufung jedenfalls insoweit gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich seines Spruchpunktes I.a) aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

4.3.1. Gemäß § 74 Abs. 5 Z. 2 LMG i.V.m. § 4 Z. 2 LMKV begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 25.000 S zu bestrafen, der auf der Verpackung den Ursprungs- oder Herkunftsort der Ware nicht angibt, wodurch ein Irrtum des Verbrauchers über die tatsächliche Herkunft möglich ist, wobei bei nicht aus einem EWRMitgliedstaat importierten Waren jedenfalls das Ursprungsland angegeben werden muß.

4.3.2. Im gegenständlichen Fall ist sowohl bei dem aus Ungarn importierten Putenbrustfleisch als auch bei der aus Italien eingeführten Putenleber auf den Etiketten jeglicher Hinweis auf den ausländischen Ursprung der Ware unterblieben. Aus dem Umstand, daß auf den Verpackungen jeweils nur der Sitz des Unternehmens des Rechtsmittelwerbers genannt wurde, mußte vielmehr jeder Letztverbraucher gerade im Gegenteil den Eindruck gewinnen, daß es sich hiebei ausschließlich um inländische Erzeugnisse handelt, sodaß schon aus diesem Grund (und hinsichtlich der ungarischen Importware überdies gemäß § 4 Z. 2 letzter Satz LMKV) eine entsprechende Kennzeichnungspflicht geboten gewesen wäre.

Daß die ausländische Ware hingegen allein durch Zerteilen, Zurichten und Zuputzen, also durch bloß manipulative Tätigkeiten, entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers noch kein inländisches Erzeugnis wurde und somit die Kennzeichnungspflicht nach § 4 Z. 2 LMKV gegeben war, liegt ebenso auf der Hand wie die Tatsache, daß diese Produkte gerade durch diese Portionierungsvorgänge und die anschließende Wiederverpackung erst recht ihre unmittelbare Bestimmung für den Letztverbraucher erfahren haben, womit wiederum die Anwendbarkeit der LMKV i.S.d. § 1 Abs. 1 dieser Verordnung gegeben war.

Der Berufungswerber hat sohin tatbestandsmäßig i.S.d.

Tatvorwurfes und auch insofern schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig, gehandelt, als er sich als Gewerbetreibender über die einschlägigen Rechtsvorschriften entsprechend zu informieren gehabt hätte, dies jedoch offenkundig unterlassen hat.

Seine Strafbarkeit ist daher insoweit gegeben.

4.3.3. Im Zuge der Strafbemessung bringt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses vor, daß der Unrechtsgehalt deshalb erheblich sei, weil jeweils 7 t falsch gekennzeichnete Ware in Verkehr gebracht worden sei.

In diesem Zusammenhang fehlen jedoch Feststellungen dazu, ob tatsächlich sämtliche der ca. (wenn man das Gewicht der gezogenen Proben jeweils als repräsentativen Durchschnitt annimmt) 7.000 Packungen Putenbrustfleisch bzw. der ca.

14.000 bis 15.000 Packungen Putenleber insofern falsch gekennzeichnet waren, ebenso wie Ausführungen dazu, inwiefern der Konsument bei Putenfleisch eine bestimmte berechtigte Qualitätserwartung hätte, die gerade mit der Herkunft dieses Produktes spezifisch verbunden ist (vgl. Barfuß, a.a.O., Kommentar zur LMKV, 74).

Da eine derartige Qualitätserwartung, die davon abhinge, ob das Putenfleisch aus dem Inland einerseits bzw. aus Ungarn oder Italien andererseits stammt, objektiv nicht erkennbar und darüber hinaus nicht auszuschließen ist, daß gerade aus Anlaß der lebensmittelpolizeilichen Revision bei den in der Folge verpackten Waren eine ordnungsgemäße Kennzeichnung erfolgte, findet es der Oö. Verwaltungssenat daher als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Geldstrafe jeweils mit 1.000 S und davon ausgehend die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation mit 131/2 Stunden festzusetzen.

4.3.4. Diesbezüglich war daher der vorliegenden Berufung insoweit gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im übrigen war diese hingegen abzuweisen und der Schuldspruch zu Pkt. I.b) und II. des angefochtenen Straferkenntnisses zu bestätigen.

4.4.1. Gemäß § 74 Abs. 1 i.V.m. § 8 lit. f LMG begeht u.a.

derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, der dadurch, daß diese zur Irreführung geeignete Angaben über die Haltbarkeit enthalten, falsch bezeichnete Lebensmittel in Verkehr bringt.

4.4.2. Nach dem Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz vom 24. Oktober 1995, Zl.

005378/1995, wies die am Tag des Ablaufes der Haltbarkeitsfrist untersuchte Probe einen unreinen und leicht stinkenden Geruch, einen unreinen Geschmack sowie eine bakteriologische Beeinträchtigung auf, die eine bestimmungsgemäße Verwendbarkeit der Ware ausschloß.

Wenn der Rechtsmittelwerber dagegen nur vorbringt, daß die mikrobielle Belastung des Produktes möglicherweise von einem Produktionsfehler des italienischen Lieferanten herrühren könne, so wird dadurch weder das eben dargestellte Beweisergebnis auf gleicher fachlicher Ebene in Zweifel gezogen noch ein tragfähiger Schuldausschließungsgrund vorgebracht, weil gerade bei sehr leicht verderblichen Lebensmitteln die Unterlassung der Prüfung einer importierten Ware auf deren Unbedenklichkeit in bakteriologischer Hinsicht jedenfalls ein fahrlässiges Verhalten darstellt.

Der Beschwerdeführer hat daher tatbestandsmäßig und schuldhaft i.S.d. Tatvorwurfes gehandelt.

4.4.3. Im Zuge der Strafbemessung bringt die belangte Behörde auch insoweit in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses vor, daß der Unrechtsgehalt deshalb erheblich sei, weil insgesamt 7 t falsch gekennzeichnete Ware in Verkehr gebracht worden sei. In diesem Zusammenhang fehlen jedoch Feststellungen dazu, ob sämtliche der ca.

(wenn man das Gewicht der gezogenen Proben jeweils als repräsentativen Durchschnitt annimmt) 14.000 bis 15.000 Packungen Putenleber insofern falsch gekennzeichnet waren.

Da aber nicht auszuschließen ist, daß gerade aus Anlaß der lebensmittelpolizeilichen Revision in der Folge Teile der Ware aus der Produktion ausgeschieden wurden, findet es der Oö. Verwaltungssenat als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Geldstrafe mit 3.000 S und davon ausgehend die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation mit 20 Stunden festzusetzen.

4.4.4. Auch diesbezüglich war daher der vorliegenden Berufung insoweit gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im übrigen war diese hingegen abzuweisen und der Schuldspruch zu Pkt. III. des angefochtenen Straferkenntnisses zu bestätigen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Kostenbeitrag für das Strafverfahren vor der belangten Behörde auf insgesamt 500 (100 + 100 + 300) S; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war gemäß § 65 und § 66 Abs. 1 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. G r o f