VwSen-108059/13/Le/Km

Linz, 14.03.2002

VwSen-108059/13/Le/Km Linz, am 14. März 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß, Beisitzer: Mag. Kisch, Berichter: Dr. Leitgeb) über die Berufung des A E, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 15.1.2002, VerkR96-8638-2001-Sch, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 13.3.2002 zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 15.1.2002 wurde über den nunmehrigen Berufungswerber wegen Übertretung des § 5 Abs.1 Straßenverkehrsordnung 1960 (im Folgenden kurz: StVO) eine Geldstrafe in Höhe von 1.380 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 19 Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe am 10.11.2001 um 02.55 Uhr einen näher bezeichneten Pkw im Gemeindegebiet von H auf der öffentlichen Gemeindeparkfläche gegenüber dem Gasthof S gelenkt und sich hiebei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden.

2. Gegen dieses Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 23.1.2002, mit der beantragt wurde, der Berufung Folge zu geben und das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn dahingehend abzuändern, dass die Geldstrafe auf 582 Euro reduziert bzw. von der Verhängung einer Bestrafung abgesehen bzw. eine Ermahnung erteilt werde.

Im Einzelnen führte der Berufungswerber aus, nicht zu bestreiten, damals auf dem besagten Parkplatz den Pkw seiner Gattin in sehr langsamem Tempo über eine Distanz von knapp 50 m rückwärts rollen gelassen zu haben, dabei auf dem Fahrersitz gesessen zu sein und die Hände am Lenkrad gehabt zu haben. Er bekämpfe mit dem Rechtsmittel die Qualifikation dieser Tätigkeit als Lenken eines Pkws im Sinne des § 5 Abs.1 bzw. § 99 Abs.1 lit.a StVO sowie die Höhe der über ihn verhängten Geldstrafe und die Nichtanwendung der §§ 20 und 21 VStG.

Er schilderte den Vorfall so, dass zunächst seine Lebensgefährtin versucht hätte, den Motor in Gang zu setzen, was ihr trotz vieler Versuche nicht gelungen sei. Er habe daher auf dem Fahrersitz Platz genommen, den Pkw zurückrollen lassen und versucht, mit eingelegtem Rückwärtsgang und Auslassen der Kupplung den Motor auf diese Art anlaufen zu lassen, was ihm aber nicht gelungen sei. Bei dieser Tätigkeit hätte ihn die Gendarmerie betreten.

Diese Startversuche hätten den alleinigen Zweck gehabt, den Pkw-Motor in Gang zu bringen, damit seine Lebensgefährtin diesen nach Hause lenken könne; er hätte niemals vorgehabt, selbst zu fahren.

Es sei auch richtig, dass er am Parkplatz Passanten nach Starterkabeln gefragt hätte.

Er habe den Pkw nicht in Betrieb genommen, da dies nach der Judikatur das Ingangsetzen des Motors voraussetze. Es stelle sich die Rechtsfrage, ob ein "Lenken" ohne vorangegangene Inbetriebnahme vorliegen könne.

Zur Strafbemessung führte er aus, dass das Lenken eines Kfz in einem stark durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in Wahrheit keinen Strafzumessungsgrund darstelle, weil der (im Normalfall gegebene) Unrechtsgehalt dieser Verwaltungsübertretung sich bereits im hohen Strafrahmen ausdrücke. Die nochmalige Verwertung widerspreche dem Doppelverwertungsverbot.

Zum Zeitpunkt des Rollenlassens des Pkw über eine Distanz von knapp 50 m wären auf diesem Parkplatz keine weiteren Verkehrsteilnehmer unterwegs gewesen. Diese Fahrt habe das im Normalfall vorliegende Gefährdungspotential nicht verwirklicht und müsse auch der Zweck dieser Handlungsweise über die Strafbemessung Berücksichtigung finden, welcher einzig darin gelegen sei, seiner Lebensgefährtin den Pkw fahrbereit zu machen. Die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafe wäre daher sachgerecht gewesen.

Die Bezirkshauptmannschaft Braunau werte ein einschlägiges Vergehen zu Unrecht als straferschwerend, zumal er am 10.11.2001 keine einschlägige Vormerkung gehabt hätte.

Strafmilderungsgründe lägen vor, weil er lediglich seiner Lebensgefährtin zu Hilfe gekommen sei; es müsse ihm auch Unbesonnenheit zugebilligt werden, da er nie die Absicht gehabt hätte, den Pkw unter Zuhilfenahme der vom Motor freigesetzten Energie zu verwenden.

Sein Verschulden sei als geringfügig zu bezeichnen, da er vorgehabt hätte, seiner Lebensgefährtin den Lenkerplatz sofort wieder zu überlassen, nachdem der Motor gelaufen wäre. Außerdem wäre beim Rollen eines Pkw mit einer Geschwindigkeit von 7 bis 8 km/h über diese sehr kurze Distanz das Gefährdungspotential wirklich sehr gering.

Zu seinen Einkommensverhältnissen hielt er fest, dass er seit Oktober 2001 arbeitslos sei und eine monatliche Arbeitslosenunterstützung von 690 Euro beziehe.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau hat die Berufung und den zu Grunde liegenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur vollständigen Klärung des Sachverhaltes hat der Unabhängige Verwaltungssenat für 13.3.2002 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt.

Nach Erhalt der Ladung hat der Rechtsvertreter des Berufungswerbers auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet; er wurde jedoch mit dem h. Schreiben vom 28.2.2002, nachweislich zugestellt am 4.3.2002, davon in Kenntnis gesetzt, dass die mündliche Verhandlung dennoch durchgeführt wird.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat holte eine Bestätigung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen ein, aus der hervorgeht, dass der verwendete Alkomat der Firma Dräger mit der Fabrikationsnummer , welcher bei der verfahrensgegenständlichen Amtshandlung verwendet wurde, zum relevanten Zeitpunkt geeicht war.

3.3. Als Ergebnis der durchgeführten Verhandlung, an der ein Vertreter der Erstbehörde teilnahm (der Berufungswerber jedoch nicht) sowie der Meldungsleger Insp. T K als Zeuge befragt wurde, steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Meldungsleger kam im Zuge einer routinemäßigen Patrouillenfahrt mit einem Kollegen zum gegenständlichen Parkplatz vor dem Gasthaus S in H. Als sie dort ankamen, sahen sie den nunmehrigen Berufungswerber mit seiner Lebensgefährtin zum Auto gehen, wobei sie bereits aus einer Entfernung von 20 m sahen, dass der Berufungswerber gewankt hat. Die Gendarmen stellten ihr Fahrzeug ab und beobachteten den Vorfall. Herr E und seine Begleiterin kratzten das Eis von den Scheiben des Pkw und daraufhin setzte sich Herr E hinters Lenkrad und versuchte, den Motor zu starten, was ihm trotz vieler Versuche nicht gelang. Daraufhin setzte sich das Fahrzeug auf dem abschüssigen Parkplatz rückwärts in Bewegung. Der Berufungswerber legte dabei eine Strecke von ca. 50 m zurück und bremste das Fahrzeug letztlich ca. 1 m vor der Absperrung ab.

Zum Zeitpunkt, als Herr E das Fahrzeug durch Zurückrollen in Bewegung brachte, war seine Lebensgefährtin erst halb in das Auto eingestiegen; sie musste sich, mit einem Fuß auf der Straße stehend, an der Beifahrertür festhalten, worauf sie Herrn E lautstark aufforderte, stehen zu bleiben.

Die Gendarmen sahen am Ruckeln des Fahrzeuges, dass immer wieder eingekuppelt wurde, um den Motor zu starten, was aber letztlich nicht gelang.

Als der Pkw am Ende des Parkplatzes angekommen war, ging der Meldungsleger zum Fahrzeug des nunmehrigen Berufungswerbers und sprach ihn an. Er wurde dabei von Herrn E und/oder seiner Lebensgefährtin gefragt, ob sie Starterkabeln mithätten.

Da er deutliche Alkoholisierungssymptome festgestellt hatte, forderte der Meldungsleger Herrn E zum Alkomattest auf, wobei er ihn auch über die Durchführung und die Verpflichtung belehrte, bis zum Alkomattest nichts mehr zu essen, trinken und zu rauchen.

Der Alkomat wurde im Dienstfahrzeug mitgeführt und führte der Berufungswerber in der Folge nach mehr als 20 minütiger Wartezeit zwei gültige Blasversuche durch, wobei Werte von 1,01 mg/l und 0,94 mg/l erreicht wurden. Der letztere Wert wurde der Anzeige zugrunde gelegt.

Der Gendarmeriebeamte hatte den Eindruck, dass auch die Lebensgefährtin des Berufungswerbers alkoholisiert war, weshalb er bei der Verhandlung angab, dass er auch sie zum Alkomattest aufgefordert hätte, wenn sie Anstalten gemacht hätte, das Fahrzeug in Betrieb zu nehmen.

Der Zeuge erzählte weiter, dass ihm Herr E erklärt hätte, dass er im Fahrzeug hätte schlafen wollen. Auf die Frage, warum er dann zuvor die Scheiben enteist habe, hätte ihm Herr E gesagt, dass er den Wagen nur anders parken wollte. Einen vernünftigen Grund für dieses Fahrmanöver hätte er jedoch nicht angeben können.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Dieser hatte, da eine 726 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

4.2. Nach § 5 Abs.1 StVO darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 %o) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber, gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Die Strafbestimmung des § 99 StVO legt in Abs.1 fest, dass eine Verwaltungsübertretung begeht und mit einer Geldstrafe in Höhe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei Wochen bis sechs Wochen, zu bestrafen ist,

1. wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 %o) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt .....

Aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren steht fest, dass der Berufungswerber zur Tatzeit versucht hat, den Pkw seiner Lebensgefährtin zu starten. Er hat dazu den Starter mehrmals betätigt und sodann den Wagen rückwärts rollen lassen und dabei immer wieder ein- und ausgekuppelt, um den Motor in Gang zu setzen. Diese Versuche waren jedoch vergeblich. Der Berufungswerber fuhr bei diesen Versuchen eine Strecke von ca. 50 m.

Er wurde bei diesen Tätigkeiten von zwei Gendarmeriebeamten beobachtet. Als er den Pkw bis knapp an die Absperrung des Parkplatzes herangefahren und dort zum Stillstand gebracht hatte, wurde er von einem der beiden Gendarmeriebeamten zum Alkotest aufgefordert, welcher letztlich einen Wert von 0,94 mg/l Alkohol in der Atemluft ergab. Das dabei verwendete Atemluftmessgerät der Firma Dräger war zu diesem Zeitpunkt ordnungsgemäß geeicht.

Der angelastete Wert von 0,94 mg/l wurde vom Berufungswerber in der vorliegenden schriftlichen Berufung ausdrücklich nicht bestritten.

Auch das Zurückrollenlassen des Pkws über eine Distanz von knapp 50 m hat der Berufungswerber nicht bestritten und dabei auch zugegeben, auf dem Fahrersitz gesessen zu sein und die Hände am Lenkrad gehabt zu haben.

Dies deckt sich auch mit den Beobachtungen des Meldungslegers.

Es ist daher unzweifelhaft, dass der Berufungswerber zur Tatzeit den Pkw seiner Lebensgefährtin "gelenkt" hat im Sinne des § 5 Abs.1 StVO. Dies geht daraus hervor, dass der nunmehrige Berufungswerber den Fahrersitz eingenommen, die Hände auf das Lenkrad gelegt, die Bremse gelöst und die Kupplung durchgetreten hat, sodass sich das Fahrzeug in Bewegung gesetzt hat. Er wollte das Fahrzeug bei dieser Rückwärtsfahrt, wie er selbst angegeben hat, auch in Betrieb nehmen, indem er versuchte, durch Einkuppeln den Motor in Gang zu bringen. Dies stellt eine typische Vorbereitungshandlung für das Inbetriebnehmen des Fahrzeuges dar.

Dadurch, dass sich das Fahrzeug dabei in Bewegung befand und der Berufungswerber die dafür nötigen Betätigungseinrichtungen des Fahrzeuges bediente und insbesondere die Hände am Lenkrad hatte, hat er das Fahrzeug somit gelenkt.

Damit aber hat er den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.

4.3. Hinsichtlich des Verschuldens bestimmt § 5 Abs.1 VStG, dass dann, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Diese gesetzliche Schuldvermutung trifft sohin bei den sogenannten "Ungehorsamsdelikten" zu. Bei den Ungehorsamsdelikten - die die meisten Verwaltungsdelikte darstellen - besteht das Tatbild in einem bloßen Verhalten ohne Merkmal eines Erfolges. Bereits die Nichtbefolgung eines gesetzlichen Gebotes oder Verbotes genügt zur Strafbarkeit; ein (schädlicher) Erfolg muss dabei nicht eingetreten sein.

Im vorliegenden Fall ist es dem Berufungswerber nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der angelasteten Vorschrift (die ein solches Ungehorsamsdelikt darstellt) kein Verschulden trifft, weshalb Verschulden in der Form der Fahrlässigkeit anzunehmen ist.

4.4. Zur geringfügigen Spruchkorrektur ist anzumerken, dass im Falle der Anwendung des § 99 Abs.1 lit.a StVO und des dort enthaltenen höheren Strafsatzes die Anführung des gemessenen Alkoholwertes im Spruch des Straferkenntnisses erforderlich ist. Aus der Tatsache, dass der Berufungswerber in seiner schriftlichen Berufung den Messwert von 0,94 mg/l ausdrücklich nicht bestritten hat, ist ersichtlich, dass ihm dieser Wert ohnedies im Verfahren bereits vorgehalten worden war, sodass die Spruchkorrektur keine Neuerung für den Berufungswerber darstellt.

4.5. Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass diese entsprechend den Grundsätzen des § 19 VStG vorgenommen wurde.

Als erschwerend war jedenfalls zu werten, dass der gemessene Atemalkoholwert so hoch ist, dass eine Mindeststrafe nicht mehr gerechtfertigt ist.

Weiters ist festzustellen, dass der nunmehrige Berufungswerber bereits mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 24.9.2001, bestätigt durch den Unabhängigen Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 8.11.2001, wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO bestraft worden war. Auch wenn diese Berufungsentscheidung dem Berufungswerber zum neuerlichen Tatzeitpunkt noch nicht zugestellt gewesen sein dürfte und ihm gegenüber daher noch nicht erlassen war, ist der Berufungswerber faktisch als Wiederholungstäter zu werten, weshalb besondere spezialpräventive Gründe gegen eine Herabsetzung der verhängten Strafe sprechen.

Zudem ist als erschwerend zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber durch das Zurückrollenlassen des Pkw zu einem Zeitpunkt, als sich seine Lebensgefährtin noch nicht zur Gänze im Fahrzeug befunden hat, deren Gesundheit und körperliche Integrität gefährdet hat.

Für eine Anwendung der §§ 20 oder 21 VStG besteht im vorliegenden Fall kein Raum, weil keine Milderungsgründe gefunden werden konnten. Die vom Berufungswerber vorgebrachten Argumente, er wäre seiner Lebensgefährtin lediglich zu Hilfe gekommen und er hätte niemals die Absicht gehabt, den Pkw unter Zuhilfenahme der vom Motor freigesetzten Energie zu verwenden, sind aufgrund der äußeren Tatumstände nicht nachvollziehbar und stellen auch keine Milderungsgründe dar.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines Unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da im vorliegenden Fall eine Geldstrafe in Höhe von 1.380 Euro verhängt wurde, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 276 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

Lenken eines Kfz in alkoholbeeinträchtigtem Zustand