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VwSen-108092/18/Br/Wü

Linz, 06.06.2005

VwSen-108092/18/Br/Wü Linz, am 6. Juni 2005

DVR.0690392

ERKENNTNIS

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn P R, F, G, vertreten durch DDr. M N, Dr. W. N, Dr. T K, Rechtsanwälte, W, P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, vom 8. Jänner 2002, Zl. VerkR96-1-187-2001-Ga, nach der am 12. März 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und nach Aufhebung des h. Berufungsbescheides vom 5. April 2002 durch den Verwaltungsgerichtshof gemäß dessen Erkenntnis vom 25.2.2005, Zl. 2002/02/0216-12, einer weiteren öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 6.6.2005, zu Recht:

  1. Der Berufung wird im Schuldspruch keine Folge gegeben; im Strafausspruch wird der Berufung mit der Maßgabe Folge gegeben, dass unter Anwendung des a.o. Strafmilderungsrechtes die Geldstrafe auf 290,5 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 84 Stunden ermäßigt wird.

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 29,05 Euro. Für das Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrages.

Rechtsgrundlage:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 20, 24 und 51e Abs.1 Z1 VStG

zu II: § 65 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem o.a. Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1b iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.453,46 Euro (das waren damals
20.000 ATS) und im Nichteinbringungsfall 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und ihm folgendes Tatverhalten zur Last gelegt:

"Sie lenkten am 9.6.2001 um 08.25 Uhr das Motorfahrrad in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (0,41 mg/l Atemluftalkoholgehalt zum Zeitpunkt der Messung um 08.54 Uhr) auf der Scharnsteiner Straße B 120 im Ortsgebiet von Gmunden in Richtung Altmünster (bis auf Höhe des Hauses Gmunden, F-J-P)."

Begründend wurde Folgendes ausgeführt:

"Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom GP. Gmunden angezeigt.

Nach der Anzeige des GP. Gmunden lenkten Sie am 9.6.2001 um 08.25 Uhr das Motorfahrrad auf der Scharnsteiner Straße B 120 im Ortsgebiet von Gmunden in Richtung Altmünster.

Auf Höhe des Hauses Gmunden, F-J-P, waren Sie an einem Verkehrsunfall beteiligt; Sie stießen gegen einen Kombi, hinter welchem Sie nachgefahren waren, dessen Lenker aber verkehrsbedingt anhalten musste.

Sie durchschlugen mit dem Sturzhelm die Heckscheibe des Kombi, das Motorfahrrad kam neben dem Kombi zu liegen. Sie wurden leicht verletzt (leichte Schnittverletzung am kleinen rechten Finger).

Im Zuge der Unfallserhebungen ergab sich der Verdacht, dass Sie das Motorfahrrad in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben (Alkoholgeruch, gerötete Augenbindehäute).

Der Aufforderung zur Durchführung der Atemluftprobe leisteten Sie Folge, nach dem Ergebnis der Atemluftprobe - die Messung erfolgte am Unfallsort (Gmunden, vor dem Haus F-J-P) um 08.54 Uhr unter Verwendung des Alkomat W 279 - lag ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,41 mg/l vor.

Das beim Bezirksgericht Gmunden anhängige Strafverfahren gegen den Unfallsbeteiligten R G wurde gemäß § 90 Abs. 1 StPO zurückgelegt (Mitteilung des Bezirksanwaltes des Bezirksgerichtes Gmunden vom 9.7.2001). Nach Mitteilung des Bezirksanwaltes des Bezirksgerichtes Gmunden vom 17.9.2001 - über ha. Anfrage - wurde gegen Sie beim Bezirksgericht Gmunden kein Strafverfahren eingeleitet. Hinsichtlich der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1b i.V.m. § 5/1 StVO 1960 war daher die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Gmunden gegeben.

Mit "Aufforderung zur Rechtfertigung" der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18.9.2001 wurde Ihnen die im Spruch des gegenständlichen Bescheides angeführte Verwaltungsübertretung angelastet. Gleichzeitig wurden Sie aufgefordert, sich zur angelasteten Verwaltungsübertretung zu rechtfertigen.

Im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren wurde - wie im ebenfalls anhängigen Verfahren "Verbot des Lenkens von Motorfahrrädern und von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen" ein Ermittlungsverfahren durchgeführt, der Meldungsleger wurde am 18.9.2001 aufgefordert, festzuhalten,

1 . ob am Tag der Messung (9.6.2001) beim verwendeten Gerät Fehlmessungen (eventuell bei der Messung der Atemluft bei anderen Personen) oder Abweichungen festgestellt wurden, welche die Betriebstauglichkeit des Gerätes in Frage stellen würden,

2. ob anlässlich der Überprüfung im Juli 2001 (also nächste Überprüfung nach dem Tatzeitpunkt 9.6.2001) Messungenauigkeiten auftraten oder das Gerät W 279 hinsichtlich des technischen Zustandes bemängelt wurde;

3. wann die letzte Eichung des verwendeten Gerätes durchgeführt wurde (die Eichung erfolgt im Abstand von zwei Jahren) bzw. wann das verwendete Gerät zur nächsten Eichung eingezogen wird (aus dem auf dem Gerät angebrachten Prägestempel ersichtlich),

4. ob es bei der Durchführung der Atemluftprobe am 9.6.2001 um 08.54 Uhr bei P R zu Fehlversuchen oder anderen Auffälligkeiten gekommen ist oder ob der Genannte, wie aus dem Alkomatmessstreifen ersichtlich ist, zwei Blasversuche durchgeführt hat, deren Messungen verwertbar waren.

Der Meldungsleger hat am 1.10.2001 anher mitgeteilt, dass Sie am 9.6.2001 der einzige Proband waren, bei welchem mit dem angeführten Gerät eine Atemluftprobe durchgeführt wurde. Weder bei Ihnen noch bei anderen Messungen an den Tagen vorher bzw. danach kam es beim angeführten Gerät zu Fehlmessungen, welche die Betriebstauglichkeit in Frage gestellt hätten.

Bei der Überprüfung im Juli 2001 (19.7.2001), bei welcher es sich um die Wartung handelte, traten keinerlei Messungenauigkeiten auf. Die Überprüfung ergab einen einwandfreien technischen Zustand.

Die Eichung fand am 19.7.2001 statt. Die davor zuletzt vorgenommene Eichung fand am 5.8.1999 statt, bei welcher ebenfalls keine Mängel auftraten.

Bei der Durchführung der Atemluftprobe am 9.6.2001 ist es zu keinerlei Fehlversuchen oder

anderen Auffälligkeiten gekommen. Diese würden im Alkomatmessstreifen aufscheinen. Die Messungen waren verwertbar. Es handelte sich um einen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Messvorgang mit einem gültigen Ergebnis auf einem ordnungsgemäß gewarteten und geeichten Gerät.

Nach Kenntnis des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens haben Sie am 3.1.2002 anher mitgeteilt, dass "vollinhaltlich auf die beiden Stellungnahmen vom 14.9.2001 und 7.11.2001 zum Verfahren wegen Verbotes des Lenkens von Motorfahrrädern/VerkR21-424-2001-Ga, verwiesen und das dortige Vorbringen ausdrücklich zur Rechtfertigung im gegenständlichen Strafverfahren erhoben wird; es werden ausdrücklich die selben Beweisanträge gestellt".

In der Eingabe vom 14.9.2001 machten Sie geltend, dass "das Gerät zur Durchführung der Atemluftprobe durch einen unabhängigen Sachverständigen auf Betriebstauglichkeit, Eichung und Messgenauigkeit zu überprüfen bzw. zu begutachten ist; zum Beweis dafür, dass das mit diesem Gerät erzielte Ergebnis der Atemluftprobe nicht verwertbar ist und keinen stichhaltigen Beweis für eine relevante Alkoholisierung liefert".

In der Eingabe vom 7.11.2001 führten Sie an, dass "das Überprüfungsprotokoll der Firma Siemens vom 2.7.2001 nicht erkennen lässt, dass eine Eichung durchgeführt wurde. Überdies ist das Protokoll in sich widersprüchlich, da es maschinschriftlich mit 2.7.2001, handschriftlich mit 19.7.2001 datiert ist. Es bleibt offen, ob und wann tatsächlich eine Überprüfung stattgefunden hat. Aus der Rubrik Verbrauchsmaterial, Ersatzteile' ist ersichtlich, dass ein Stück Analyseeinheit/Reparaturtausch, ein Schlauch außen gewechselt und zwei Schläuche gedichtet wurden. Somit ist offensichtlich, dass im Juli 2001 das Gerät nicht einwandfrei funktioniert hat, sonst hätte keine Reparatur bzw. Abdichtung bzw. kein Austausch von Teilen stattfinden müssen.

Damit ist aber mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit auch nicht davon auszugehen, dass das Gerät einen Monat vorher - im Juni 2001 - noch funktioniert hat."

Ihre Rechtfertigungsangaben in den Eingaben vom 14.9.2001 und 7.11.2001 waren jedoch nicht geeignet, eine Änderung des im Spruch angeführten Sachverhaltes zu bewirken bzw. das Ergebnis der Atemluftprobe zu widerlegen.

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als erkennende Behörde kann Ihrer Rechtfertigung nicht folgen, wonach Sie nicht relevant alkoholisiert waren.

Die am 9.6.2001 um 08.54 Uhr mit dem Alkomat W 279 durchgeführte Atemluftprobe ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,41 mg/l.

Aus dem vorliegenden Messprotokoll (Alkomatmessstreifen) ergeben sich keine Messungenauigkeiten, es wurde kein Fehlversuch durchgeführt, die Messungen waren verwertbar.

Dazu wird von der erkennenden Behörde ergänzt, dass jeder Alkomat im Abstand von sechs Monaten einer technischen Überprüfung durch den Kundendienst (hier: Siemens Kundendienst) unterzogen werden muss.

Der nächste fällige Termin geht sowohl aus dem auf der Rückwand befindlichen Prüfsiegel als auch aus dem Druckerprotokoll beim Einschalten des Gerätes hervor.

Im Abstand von zwei Jahren erfolgt jeweils eine Eichung, vorgenommen durch das Eich- und Vermessungsamt. Die Geräte werden jeweils nach Zeitablauf von zwei Jahren zur Eichung eingezogen.

Die Bestimmungen hinsichtlich der Eichung und der Wartung wurden im gegenständlichen Fall beim verwendeten Gerät "Alkomat W 279" eingehalten.

Daran ändert der Umstand nichts, dass anlässlich der Wartung durch den Siemens Kundendienst im Juli 2001 Teile ausgetauscht, gewechselt oder gedichtet wurden. Dies entspricht dem üblichen Wartungsvorgang und dient eben die Wartung dem Zweck, dass sich das Analysegerät in einem betriebsbereiten und einwandfrei funktionierendem Zustand befindet. Die Wartungsvorschrift - jeweils im Abstand von sechs Monaten - wurden eingehalten.

Somit kann die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als erkennende Behörde Ihre Schlussfolgerung nicht nachvollziehen, wonach das Gerät im Juli 2001 nicht einwandfrei funktioniert hat, da Teile gewechselt bzw. gedichtet wurden.

Es ergeben sich keinerlei Hinweise, dass das am 9.6.2001 verwendete Analysegerät nicht funktionstüchtig war; es steht zweifelsfrei fest, dass das am 9.6.2001 verwendete Analysegerät "Alkomat W 279" funktionstüchtig war und den tatsächlichen Alkoholgehalt der Atemluft angezeigt hat.

Ihre diesbezüglichen Rechtfertigungsangaben gehen ins Leere und sind als Schutzbehauptung zu werten.

Ergänzend wird festgehalten, dass fünf einschlägige Vormerkungen wegen Übertretung nach § 5 StVO 1960 aufscheinen

(VerkR96-1-16-1996-Ga vom 9.1.1997, § 5/2 Ziff. 1 StVO 1960;

VerkR96-1-317-1996-Ga vom 20.1.1997, § 5/1 StVO 1960;

VerkR96-1-407-1996-Ga vom 9.1.1997, § 5/1 StVO 1960;

VerkR96-1-293-1997-Ga vom 22.9.1997, § 5/2 Ziff. 1 StVO 1960;

VerkR96-1-577-1997-Ga vom 4.12.1997, § 5/1 StVO 1960).

Bei Begehung dieser Verwaltungsübertretungen wurde jeweils ein Kraftfahrzeug (PKW/Kombi) gelenkt und dabei dreimal gegen die Bestimmung des § 5/1 StVO 1960 und zweimal gegen die Bestimmung des § 5/2 Ziff. 1 StVO 1960 verstoßen (darüberhinaus haben Sie jeweils einen PKW/Kombi gelenkt, obwohl Sie nicht im Besitze einer Lenkberechtigung waren).

Der strafbare Tatbestand ist einwandfrei erwiesen, es wird auf die nachstehend angeführten gesetzlichen Bestimmungen verwiesen.

Gemäß § 99 Abs.1b) StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 581,38 EUR (= 8.000,00 ATS) bis 3.633,64 EUR (= 50.000,00 ATS), im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

Gemäß § 5 Abs. 1 StVO 1960 darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Bei der Strafbemessung wurden die Bestimmungen des § 19 Abs.1 und 2 VStG., i.d.F. BGBI.NR I 7/1978, bzw. i.d.d.g.F., entsprechend berücksichtigt.

Erschwerend war zu werten, dass bereits fünf einschlägige Verwaltungsvormerkungen wegen Übertretung nach § 5 StVO 1960 aufscheinen (Verk96-1-16-1996-Ga vom 9.1.1997, § 5/2 Ziff. 1 StVO 1960;

VerkR96-1-317-1996-Ga vom 20.1.1997, § 5/1 StVO 1960;

VerkR96-1-407-1996-Ga vom 9.1.1997, § 5/1 StVO 1960;

VerkR96-1-293-1997-Ga vom 22.9.1997, § 5/2 Ziff. 1 StVO 1960;

VerkR96-1-577-1997-Ga vom 4.12.1997, § 5/1 StVO 1960).

Nicht als mildernd gewertet aber berücksichtigt wurde, dass der Alkoholgehalt der Atemluft 0,41 mg/l betragen hat, sich somit im untersten Bereich der Übertretung nach § 99 Abs. 1b) StVO 1960 befindet.

Aus diesem Grund wurde der für die begangene Verwaltungsübertretung vorgesehene Strafrahmen (8.000,00 ATS/= 581,38 EUR bis 50.000,00 ATS/= 3.633,64 EUR) nicht ausgenutzt, obwohl, wie bereits vorstehend angeführt, fünf einschlägige Verwaltungsvormerkungen aufscheinen, und die Geldstrafe im noch unteren Bereich festgesetzt.

Die Vorschreibung der Strafverfahrenskosten gründet sich auf die im Spruch angeführte Gesetzesstelle."

2. In der fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung bestritt der Berufungswerber im Ergebnis die ihm zur Last gelegte verwaltungsstrafrechtlich relevante Beeinträchtigung durch Alkohol. In diesem Zusammenhang verwies er auf die damals in diversen Medien in Frage gestellte Tauglichkeit der Atemluftalkoholmessung mittels Alkomat, wobei dort auf ein Urteil des VG München Bezug genommen wurde. Er beantragte in diesem Zusammenhang u.a. die Einholung eines Gutachtens eines "unabhängigen Sachverständigen" (technisches Überprüfungsinstitut) hinsichtlich der Messtauglichkeit des Alkomaten der Marke Siemens W 279. Ebenfalls wurde darin die Frage der Korrelation des Atemalkohol- und Blutalkoholwertes angezogen.

Im zweiten Rechtsgang wurden diese Bedenken aufrecht erhalten und darüber hinaus wurde die Problematik der Durchbrechung des Prinzips "ne bis in idem" releviert.

3. Der unabhängigen Verwaltungssenat führte über gesonderten Antrag auch im zweiten Rechtsgang eine Berufungsverhandlung durch. Dies vor dem Hintergrund der Bindung an die sich durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes klargestellten Rechtslage (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).

3.1. Im ersten Rechtsgang hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich Beweis aufgenommen durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden. Ferner wurde Beweis erhoben durch Verlesung der in einem gleichgelagerten Verfahren getätigten Aussage des Herrn Ing. C B, Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen als sachverständiger Zeuge, sowie durch Verlesung und die sachverständige Erörterung einer wissenschaftlichen Abhandlung von K-D S, Landesamt für Mess- und Eichwesen Thüringen, über die "Messunsicherheit und Fehlergrenzen im gesetzlichen Messwesen."

Einbezogen in den hier zu beurteilenden Sachverhalt wurde das Urteil des VG München, Zl. M6b K00.3083, sowie das darin zitierte Gutachten von Prof.
D. J W, "Die beweissichere Atemluftprobe", veröffentlicht in DAR (Deutsches Autorecht) 1/2000.

Im zweiten Rechtsgang erschien der Berufungswerber mit seinem Rechtsvertreter persönlich zur Verhandlung. Die Behörde erster Instanz entschuldigte ihr Fernbleiben. Ebenfalls wurden die aktuellen Vormerkungen eingeholt, wobei festzustellen ist, dass gegen den Berufungswerber keine zu wertenden Vormerkungen bestehen.

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Berufungswerber war am 9. Juni 2001 als Lenker eines Mopeds an einem Auffahrunfall verwickelt. Dabei wurde er verletzt. Im Zuge der Unfallaufnahme ergab sich der Verdacht einer Beeinträchtigung durch Alkohol, wobei die nachfolgende Atemluftmessung einen gemessenen Wert von 0,41 mg/l erbrachte.

Der Berufungswerber gab im Rahmen der Berufungsverhandlung an, dass er sich nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe und er sich daher dieses positive Messergebnis nicht vorstellen könne. Er habe vielleicht fünf Minuten vor dem Unfall eine Dose (1/3 Liter) Bier und am Vorabend eine Halbe Bier getrunken gehabt. Diese Auffassung vertrat er nach wie vor auch im Rahmen der im zweiten Rechtsgang durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung.

In Bezug auf den verwendeten Alkomat kann durch die im ersten Rechtsgang bereits beigeschaffte Eichbestätigung von einer verwertbaren Messung ausgegangen werden. Ein Fehler in der Einhaltung der Verwendungsbestimmungen wurde selbst vom Berufungswerber nicht behauptet. Zur Frage der Tauglichkeit des Alkomaten kann auf die Zulassungsbestimmungen des Gerätes sowie auf die Ausführungen des anlässlich der ersten Berufungsverhandlung zu diesem Thema umfassend befragten Amtssachverständigen, T Ing. M A, verwiesen werden. Der Berufungswerber konnte mit der bloßen Behauptung einer in Deutschland nicht gegebenen Anerkennung von Messergebnissen durch Alkomaten im Rahmen der Beweiswürdigung deutscher Gerichte, die Messtauglichkeit als solche sachlich nicht in Frage stellen.

Der Sachverständige führte zum Verkehrsfehler dezidiert aus, dass im gegenständlichen Fall von einem messtechnisch abgesicherten Ergebnis innerhalb der angeführten Verkehrsfehlergrenze von +/- 5 % vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l ausgegangen wird.

Diesbezüglich wurde der Berufung im ersten Rechtsgang in einer den Bescheid zu rechtswidrigem Inhalt führendem Inhalt Berechtigung zuerkannt.

Die Behörde erster Instanz vermochte den Ausführungen des Sachverständigen inhaltlich nichts entgegenhalten. Dem Vertreter der Behörde wurde eine Kopie der Studie Prof. Dr. J W, "Die beweissichere Atemluftprobe", veröffentlicht in DAR (Deutsches Autorecht) 1/2000, ausgefolgt, welche ebenso wie die Ausführungen des Sachverständigen zur Verkehrsfehlergrenze, ohne diese damals inhaltlich auch nur in Ansätzen in Frage zu stellen, zur Kenntnis genommen.

Dem Berufungswerber kann unter Hinweis das in der Präambel zitierte VwGH Erkenntnis in seiner aufrecht erhaltenden bestreitenden Verantwortung nicht mehr gefolgt werden, weil bei der Annahme einer Grenzwertunterschreitung nur auf den angezeigten Wert des Alkomaten ohne Berücksichtigung des Eich- bzw. Verkehrsfehlers abzustellen ist. Auch sein Hinweis auf sein bisher bestehendes Vertrauen in den nunmehr seit drei Jahren vorliegenden "Freispruch" ist für ihn durch die Bindung an die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes nichts zu gewinnen.

4.1. Wenn sich der unabhängige Verwaltungssenat im ersten Rechtsgang zu einer Beweiswürdigung veranlasst sah, wonach vom Beweis der Grenzwertüberschreitung im Sinne der Straßenverkehrsordnung nicht ausgegangen werden konnte, belastete er gerade dadurch - nämlich durch die Anwendung der im Strafrecht an sich geltende Zweifelsregel - seinen Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

Dieser Regel scheint der zu einem Eingriff in die Beweiswürdigung nicht berufene Verwaltungsgerichtshof wohl selbst nicht unmittelbar zu widersprechen. Dennoch führt hier die Rechtsauffassung des Höchstgerichtes zumindest zu einer Einengung der freien Beweiswürdigung und zu einer Nichtbeachtung von technisch bedingten Fakten.

Der Gerichtshof vertritt nämlich die Auffassung, dass der "angezeigte Wert" die rechtliche Grundlage für die Annahme der Grenzwertüberschreitung bilde. Daraus folgt, dass er als Tatbestandselement die strafsatzbegründende Norm des § 99 Abs.1b StVO 1960 zu Grunde legt. Daran hat sich der unabhängige Verwaltungssenat fortan als gebunden zu erachten.

Hinzuweisen bleibt aber dennoch auf die gesetzliche Basis, worin klar und unmissverständlich "vom Alkoholgehalt der Atemluft" und nicht vom angezeigten Wert der Messung desselben die Rede ist. Dieser Wert müsste demnach als empirischer Faktor der Beweiswürdigung eröffnet bleiben, weil dieser objektiv betrachtet mit dem Verkehrsfehler behaftet bleibt und daher die vom Sachverständigen umschriebene Grauzone indiziert.

Im Sinne des im Strafrecht geltenden Grundsatzes "im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten" könnte daher in der Überzeugung des die Entscheidung treffenden Organs unter gewissenhafter Würdigung von einer gesicherten Beweislage nur in Berücksichtigung (abzüglich) des Verkehrs- bzw. Eichfehlers ausgegangen werden.

Der sachverständige Zeuge - der für die Eichungen und Überprüfungen der Atemluftmessgeräte ständig betraute Beamte des BEV ist - erklärte im Rahmen der Beweisaufnahme in einem weiteren im Ergebnis inhaltsgleichen Verfahren - (VwSen-108260, v. 11. Juni 2002) in gut nachvollziehbarer und anschaulicher Weise den Verkehrsfehler dahingehend, dass etwa beim Abzählen von 100 Bausteinen durch 100 Personen Zählergebnisse eben von 95 bis 105 hervorkommen würden. Diese empirische Schwankungsbreite wurde als Relevanzfaktor dem Verkehrsfehler zugeschrieben. Der sachverständige Zeuge legte damit auch in einer für den Nichttechniker in nachvollziehbarer Weise diese Problematik dar, sodass letztlich (nur) im Sinne der Intention des Eichwesens "außerhalb dieses Graubereiches" in schlüssiger Beweiswürdigung von einem gesicherten Beweis ausgegangen werden konnte. Lässt man dies unberücksichtigt - so im behobenen Bescheid die abschließende Meinung - bleibt letztlich der Sinn und Zweck der Eichvorschrift neutralisiert und im Ergebnis auf den Selbstzweck reduziert. Es erschien damals dem erkennenden Senat als bedenklich eine international geltende und dem Schutz des Bürgers vor Folgen falscher Messungen im geschäftlichen und amtlichen Verkehr dienende Schutzvorschrift [Richtlinie der Organisation für das internationale Messwesen über die beweissicheren Atemalkoholmessgeräte - OIMLR Nr. 126, deren Umsetzungsmaßnahme in der Zulassung iVm den Verwendungsrichtlinien zu erblicken ist] zu ignorieren.

Unter Bedachtnahme auf die Gleichrangigkeit der Beweistauglichkeit der Feststellungsmethoden, erschien es im Rahmen der Beurteilung des Beweisergebnisses im ersten Rechtsgang als unlogisch, bei einem grenzwertigen Atemluftwert auf ein nicht vergleichbares Parameter - den BAW - über die sogenannte "Freibeweistheorie" zurückgreifen zu wollen. Wegen einer erforderlichen Rückrechnung des Blutalkoholwertes (einer naturgemäß mit erheblicher Zeitdifferenz zum Lenkende gewonnenen Blutprobe) ist dieser durch den Zeitfaktor nicht mit noch größeren Unsicherheitsfaktoren belastet. Dadurch wird nach h. Auffassung im Ergebnis eine bloß theoretische Beweisführungsmöglichkeit aufgezeigt, die, wie die Praxis belegt, insbesondere auf dem Land kaum umsetzbar ist und letztendlich mit dem Zeitfaktor belastet wohl zu höheren Rückrechnungsunsicherheiten führte als dies dem Umfang des Verkehrsfehlers entspricht.

Vor diesem Hintergrund wurde im aufgehobenen Bescheid die Bedachtnahme auf den Verkehrsfehler eines Alkomaten im Rahmen der Beweiswürdigung zu Gunsten des Berufungswerbers als zwingend erachtet.

Obwohl sich an diesen Inhalten nichts geändert hat und der Berufungswerber sich im Ergebnis auch im Rahmen der abermaligen Berufungsverhandlung inhaltsgleich verantwortet, ist dies wohl logisch und konsequent, der Verkehrsfehler hat nunmehr aber unberücksichtigt zu bleiben.

Für den Oö.Verwaltungssenat ergaben sich im Rahmen des im ersten Rechtsgang durchgeführten Beweisverfahrens keine Hinweise, dass das hier verwendete Messgerät an sich nicht geeignet wäre, den Atemalkoholgehalt (außerhalb der Fehlergrenzen) in einer für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit zu messen.

Dies gelangte im Rahmen des ausführlichen Beweisverfahrens, insbesondere durch die Ausführungen des sachverständigen Zeugen zum Ausdruck. Dieser kam resümierend zum Ergebnis, dass insbesondere bei dem hier verfahrensgegenständlichen Gerät, auf Grund der festgestellten geringen Abweichungen bei den periodischen Genauigkeitsprüfungen, die Wahrscheinlichkeit der Ausschöpfung des 5%-Rahmens [maximum permissible error] wohl sehr gering sei. Dennoch wäre nicht auszuschließen, dass es sich bei dieser Messung nicht doch um eine am unteren Rande des Spektrums (die um 5% nach unten zu korrigieren ist) handelte.

Daher wurde - wie oben ausführlich dargelegt - dem Berufungswerber im ersten Rechtsgang in seinem Vorbringen zum Verkehrsfehler, wonach bei einem bestimmten Testergebnis dieses +/- 5% bzw. zumindest jedoch um 0,02 mg/l sowohl nach oben, aber auch nach unten abweichen könne das vorliegende Messergebnis um diesen Wert zu seinen Gunsten im Rahmen der Beweiswürdigung reduziert.

4.1.1. Als Tatbeweis genügt jedoch gemäß der Rechtsauffassung des Höchstgerichtes - mangels eines vom Berufungswerber erbrachten Gegen- bzw. Freibeweises - der vom Atemluftmessgerät angezeigte Wert! Die h. Beweiswürdigung stützte sich offenbar zu Unrecht auf die rechnerisch technischen (empirischen) Fakten und die darauf bezogenen (mess- u. eich-)technischen und (eich-)rechtlichen Quellen.

Dies obwohl das Ziel des gesetzlichen Messwesens ausschließlich der Schutz des Bürgers vor den Folgen falscher Messungen im geschäftlichen und amtlichen Verkehr ist. Im Sinne dieses Schutzes bedarf es laut einschlägiger Literatur der Festlegung sogenannter Mess- und Verkehrsfehlergrenzen (Sommer, Landesamt für Mess- und Eichwesen Thüringen, Messunsicherheit und Fehlergrenzen im gesetzlichen Messwesen, S 15).

Dies muss daher im Lichte der Klarstellungen durch das Höchstgericht zu einen Schuldspruch führen.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

§ 5 Abs.1 Z1 StVO lautet:

"Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt."

Nach § 5 Abs.3 leg.cit. ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

§ 99 Abs.1b StVO 1960 lautet:

"(1b) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 581 Euro bis 3.633 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt."

5.1. Laut dem hier behebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ist der Verkehrsfehler als Rechts- und nicht als Tatsachenfrage wirksam, sodass dieser damit der freien Beweiswürdigung der tribunalsförmig erkennenden Tatsacheninstanz entzogenen gilt.

Der Verwaltungsgerichtshof geht offenbar in Berücksichtigung dieser Messungenauigkeiten von der Verpflichtung des Betroffenen aus, sich in derartigen "Grenzwertfällen" durch eine Blutabnahme "frei beweisen zu müssen" (Hinweis auf VwGH 29.8 2003, 2003/02/0033, sowie auf das darauf bezugnehmende Erkenntnis vom 4.6.2004, ZI. 2004/02/0073). Nur dadurch könne einem grenzwertigen Messergebnis auf der Sachebene entgegen getreten werden.

Gerade weil der Proband die Möglichkeit habe, bei vermuteten "Messungenauigkeiten" (Hinweis auf VwGH 10.9.2004, ZI. 2001/02/0235) eine Blutabnahme zu veranlassen (vgl. § 5 Abs.8 Z2 StVO) und damit den Gegenbeweis zum gemessenen Atemluftalkoholgehalt zu erbringen, indizierten auch aus Rechtsschutzüberlegungen keinen Anlass, einen "Abzug von Fehlergrenzen" für erforderlich zu erachten.

Offen bleiben auch die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens von h. in der Gegenschrift noch verdeutlichten Argumente, wonach es mit einem "fairen Verfahren" im Sinne der EMRK unvereinbar sei, einerseits eine an sich nur schwer in Form eines "Freibeweises" beizuschaffende Blutuntersuchung auf einen Beschuldigten überzuwälzen, weil damit im Ergebnis eine Bindung an eine starre Beweisregel einhergehe (Hinweis auf Steindl/Neuninger/Missliwetz/Kreuzer/Ellinger, Der Alkomat aus der Sicht des Gerichtsmediziners ZVR 1991, 289, mit Hinweis auf VfGH v. 1.3.1991, G 274/90 u.a.). Ebenfalls unbeantwortet bleibt einmal mehr mit dieser nunmehr auch dezidiert die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz einbeziehende Klarstellung, der sich aus der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshof ableitende Grundsatz, dass nicht der Beschuldigte seine Unschuld, sondern die Behörde die zur Last gelegte Tat zu beweisen hat (Hinweis auf VfSlg 11195/1986).

Die Forderung eines "Freibeweises" steht im diametralen und unlösbaren Widerspruch dazu. Der Verwaltungsgerichtshof ließ leider jegliche Antworten auf all diese empirisch substanziellen Überlegungen vermissen.

Der bereits drei Jahre auf die Rechtskraft seinen "Freispruch" vertrauende Berufungswerber wird durch dieses Verfahren neuerlich in einer bereits erledigt geglaubten Sache gerichtsförmig belangt. Diesbezüglich ist auf Art. 4 (1) 7.ZP EMRK zu verweisen, wonach niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden darf (s. Franz Fischer/A v. 29.5.2001 (= NL 2001, 112 = ÖJZ 2001, 657); W.F./A v. 30.5.2002 (= NL 2002, 105 = ÖJZ 2003, 476); Sailer/A v. 6.6.2002 (= NL 2002, 105 u. VfGH Erkenntnis v. 5.12.1996, G 9/96, VfSlg. 14.696).

Wie bereits im behobenen Bescheid und ausführlich in den erstatteten Gegenschriften hervorgehoben wurde, ist der nunmehr in Bindung an eine die Beweiswürdigung einendende Vorgabe zu fällende Schuldspruch mit Blick auf die sich aus Art.6 Abs.3 lit.d EMRK ableitenden Verfahrensgarantien als problematisch zu bezeichnen. Der nunmehr zu fällen gewesene Schuldspruch kann nämlich nicht (mehr) im vollem Umfang auf die freie Würdigung des zur Tatsachenkognition berufenen Tribunals als gestützt gelten.

Vielmehr basiert er auf eine Vorgabe (Beweisregel) des nicht unmittelbar Beweis erhebenden Höchstgerichtes und dessen rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes, "wonach es für eine Berücksichtigung des Verkehrsfehlers keine gesetzliche Grundlage gebe" (Hinweis auf VwGH 10.9.2004, 2001/02/0235).

Darin vertritt das Höchstgericht aber keineswegs den Standpunkt, dass der anzeigte Wert vom "wahren Wert" nicht tatsächlich abweichen kann.

Weil es jedoch dem Beschuldigten freigestanden wäre, die Veranlassung einer Blutabnahme zu verlangen und damit den Gegenbeweis zum gemessenen Atemluftalkoholgehalt zu erbringen, er dies jedoch unterließ, hat er - gestützt auf den angezeigten Wert des Messgerätes - als von Alkohol beeinträchtigt zu gelten (!) [hier im Umfang von 0,4 mg/l oder mehr - § 99 Abs.1b StVO] (Hinweis auf VwGH 13.6.1990, 90/03/0129).

Der Verwaltungsgerichthof schweigt schließlich auch noch zur im h. Erkenntnis umfassend dargelegten Problematik zum Gleichheits- und Sachlichkeitsmaßstab der objektiven Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit einen solchen ("Frei-")Beweis im Einzelfall überhaupt erbringen zu können.

5.2. Zur randangemerkten Feststellung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach es dem unabhängigen Verwaltungssenat entgangen wäre, das von ihm festgestellte Beweisergebnis sogleich unter § 14 Abs.8 FSG zu subsumieren und einen Strafausspruch gemäß 37a FSG (Strafrahmen 218 Euro bis 3 633 Euro), zu fällen, wird festgestellt, dass damit dem Berufungswerber eine Instanz verloren gegangen wäre. Dies wurde mit Blick auf den gesetzlichen Richter, da auch für die Strafzumessung nach der damaligen h. Auffassung ein ordentlicher Instanzenzug eröffnet bleiben sollte, daher als bedenklich erachtet.

Es wäre nämlich auch der Behörde erster Instanz unbenommen geblieben diesbezüglich einen neuen Bescheid zu erlassen. Sie tat dies nicht, sondern entschied sich - und das mit Erfolg - zur Anregung einer sogenannten Amtsbeschwerde.

Mit Blick darauf erweist sich dieser "Hinweis am Rande" mit Blick auf die eigene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als nicht sachgerecht (VwGH 3.10.1997 95/19/1019, mit Hinweis auf VfGH 20.6.1964, VfSlg 4730 und VfGH 19.3.1968, VfSlg 5685, mit weiterem Hinweis auf einfach gesetzlicher Ebene das Recht auf Einhaltung der Zuständigkeitsordnung und dort auf VwGH 16.11.1983, 83/01/0243, VwGH 9.7.1985, 83/07/0227, sowie VwGH 25.9.1989, 88/10/0030, 0090).

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Obwohl nunmehr der dem Verfahrensergebnis zu Grunde zu legenden Alkoholisierungsgrad einen von 581 Euro bis 3.633 Euro reichenden Strafrahmen aufweist, ist mit Blick auf die sich hier als überdurchschnittlich lang erstreckende Verfahrensdauer - nur mehr von einem geringen Verschuldensgrad auszugehen (Hinweis auf die in Anlehnung an die Rechtsauffassung des EGMR entwickelte Judikatur, wonach eine unangemessen lange Verfahrensdauer einen geringeren Verschuldensgrad iSd § 34 Abs.2 StGB indiziert; Bezugnahme auf EB zur RV zum Strafrechtsänderungsgesetz 1996, 33 Blg. Nr. 20. GP; zum Zeitfaktor ausführlich in ZVR Okt. 2002, S 339, mit Hinweis auf VfGH 5.12.2001, B 4/01 und dort des EGMR 13.7.1983, Zimmermann und Steiner, EuGRZ 1983, 482; 29.5.1986, Deumeland, EuGRZ 1988, 20; 29.3.1989, Bock, A/150; 24.10.1989, H. gg. Frankreich, EuGRZ 1987, 301).

Der Berufungswerber gilt zwischenzeitig als gänzlich unbescholten, was die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen lässt.

Mit Blick auf die obigen Ausführungen erweist sich hier die Anwendung des a.o. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) unter voller Ausschöpfung des Strafrahmens zu Gunsten des nur 720 Euro verdienenden und mit Schulden in Höhe von 70.000 Euro belasteten Berufungswerber als geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r

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