VwSen-108179/16/Br/Rd

Linz, 11.06.2002

VwSen-108179/16/Br/Rd Linz, am 11. Juni 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn P, vertreten durch Rechtsanwältin gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 27.2.2002, VerkR96-5197-2001-OJ/HA, nach der am 11.6.2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskosten-beiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG.

Zu II: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber gemäß § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 861,20 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 288 Stunden) verhängt. Im Ergebnis wurde ihm zur Last gelegt, er habe am 21.10.2001 um 10.50 Uhr den PKW, Hunday, Kennzeichen auf der B127 bei Strkm 6,450, in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand gelenkt.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 86,10 Euro (10 % der verhängten Geldstrafe) und gemäß § 5 Abs.2 StVO für die klinische Untersuchung von 87,43 Euro verpflichtet.

1.1. Die Behörde erster Instanz stützte ihre Entscheidung auf die gutachterlichen Schlussfolgerungen der praktischen Ärztin Dr. M .

2. Der Berufungswerber erhob gegen dieses Straferkenntnis binnen offener Frist durch seine ausgewiesene Rechtsvertreterin Berufung. Er bestreitet im Ergebnis eine Beeinträchtigung durch Suchtgift, sondern vermeint vielmehr, fahrtauglich gewesen zu sein.

3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden, wobei die Berufungsverhandlung am 11. Juni 2002 aus verfahrensökonomischen Gründen gemeinsam mit dem ebenfalls gegen die Beifahrerin des Berufungswerbers geführten gleichgelagerten Verfahren - jedoch in die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedes des Oö. Verwaltungssenates fallend - durchzuführen war.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung des vorgelegten Verfahrensaktes sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Anlässlich dieser Berufungsverhandlung wurde der Berufungswerber als Beschuldigter, Herr RI Kefer und Frau Dr. M als Zeugen einvernommen. Vom allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Fachgebiet Forensische Toxikologie, Dr. K, wurde ein Fachgutachten zur Frage des Vorliegens einer Fahruntauglichkeit durch Suchtgifteinfluss erstattet.

4. Folgender Sachverhalt war anlässlich des Beweisverfahrens als erwiesen zu erachten:

Der Berufungswerber lenkte am 21.10.2001 gegen 10.50 Uhr einen Pkw auf der B127 im Gemeindegebiet von Ottensheim. Im Zuge dieser Fahrt, anlässlich der er sich in Begleitung von Frau S befand, wurde er vom Meldungsleger, der etwa drei Kilometer hinter seinem Fahrzeug nachfuhr, auf Grund einer etwas langsam erscheinenden Fahrweise zu einer sogenannten Routinekontrolle angehalten. Fahrfehler nahm der Meldungsleger im Verlauf dieser Nachfahrstrecke nicht wahr. Weil dem Meldungsleger aber "einige Merkmale auffielen", wurde der Berufungswerber zu dem nur wenige Meter entfernt liegenden Gendarmerieposten Puchenau zu einer Atemluftuntersuchung verbracht. Das auf der Rechtsabbiegespur angehaltene Fahrzeug des Berufungswerbers wurde über Anweisung des Meldungslegers von der Begleiterin des Berufungswerbers zu einem etwa 200 m entfernt liegenden Parkplatz gelenkt. Konkrete Anzeichen einer Fahruntauglichkeit wurden vom Meldungsleger offenbar auch bei der Beifahrerin nicht wahrgenommen. Am Gendarmerieposten wurde der Berufungswerber vorerst einer Atemluftuntersuchung unterzogen, welche mit einem Ergebnis von 0,00 mg/l Atemalkoholgehalt negativ verlief.

In weiterer Folge stellte der Gendarmeriebeamte gemäß seiner Schilderung in der Anzeige beim Berufungswerber "Drogenmerkmale" fest. Diese glaubte er in Gestalt einer blassen Gesichtsfarbe, einer trägen Pupillenreaktion und einer deprimierten Stimmung erblicken zu können. Weiters wurde im Fahrzeuginnenraum eine Dose mit 2,5 Gramm Marihuana gefunden und sichergestellt. Der Berufungswerber gab nach einem positiv verlaufenen sogenannten Harnschnelltest den Konsum von Marihuana oder Cannabiskraut zu.

Daraufhin wurde er nach einer positiv verlaufenen Fahrzeugdurchsuchung gemeinsam mit seiner Begleiterin um 12.30 Uhr des o.a. Tages einer klinischen Untersuchung zur praktischen Ärztin Frau Dr. M vorgeführt.

Mit der klinischen Untersuchung wurde laut Erhebungsblatt um 12.30 Uhr begonnen.

Nach einer größeren Anzahl auf diesem Blatt eingetragener medizinischer Parameter findet sich unter der Rubrik "Klinische Beurteilung der Suchtgiftbeeinträchtigung" das Kästchen "merkbar" angekreuzt. Im gutachterlichen Kalkül wurde von einer Fahruntauglichkeit überwiegend (?) als Folge einer Suchtgiftbeeinträchtigung ausgegangen.

Der Berufungswerber gab auch anlässlich seiner nachfolgenden niederschriftlichen Befragung am Gendarmerieposten - mit welcher um 12.34 Uhr begonnen worden sein soll - an, am 20.10.2001 zwischen 23.00 Uhr und 24.00 Uhr einen Marihuana-Joint geraucht zu haben.

4.1. Im Rahmen der Berufungsverhandlung erklärte der Berufungswerber, er habe sich anlässlich dieser Fahrt nicht fahruntauglich bzw. in dieser Richtung nicht beeinträchtigt gefühlt. Im Verlaufe der Amtshandlung am Gendarmerieposten und nachfolgend bei der prakt. Ärztin sei er sehr nervös gewesen. Es sei ihm schwer gefallen, auf einem Fuß zu stehen, was er auf seine damals getragenen neuen Schuhe zurückführte. Es sei aber auch ohne Schuhe nicht besser gegangen. Der Berufungswerber wies darauf hin, dass er auch heute schweißige Hände habe, worüber sich der Verhandlungsleiter tatsächlich unmittelbar überzeugen konnte. Er räumte abermals ein, um 23.00 Uhr des Vortages gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin S einen Joint geraucht zu haben.

Der als Zeuge einvernommene Meldungsleger gab an, dass ihm die eher langsame Fahrweise des Berufungswerbers aufgefallen sei, sodass er sich zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle entschlossen habe. Eine unmittelbar klinische Beeinträchtigung schien dem Meldungsleger nicht augenfällig geworden zu sein. Erst die vom Meldungsleger nachfolgend gemachten Feststellungen begründeten die sachliche Basis für eine Vorführung zur klinischen Untersuchung.

Die untersuchende prakt. Ärztin Frau Dr. M gab vorerst zu diversen Unklarheiten im Erhebungsblatt zeugenschaftlich befragt an, dass das Benehmen des Berufungswerbers vorerst beherrscht gewesen wäre, während sich die Bemerkung, "unsicher, sehr schwankend" auf die Rombergprobe beziehe. Über Vorhalt, dass sich die Anmerkung 'beherrscht und erregt' irgendwie nicht auf den ersten Blick nachvollziehen lassen bzw. widersprüchlich scheinen, führte die Zeugin aus, dass der Proband zuerst offenbar beherrscht gewesen und in weiterer Folge offenbar erregt wirkte. Aus der trägen Pupillenreaktion folgerte die Zeugin eine mögliche Beeinträchtigung der Fahrtauglichkeit, wobei sie einräumte, dass diese sich nicht zwingend auf Suchtgift zurückführen lassen müsse. Im konkreten Fall habe sie jedoch unter Einbeziehung des klinischen Gesamtbildes die Beeinträchtigung auf Suchtgift zurückgeführt.

Der allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige (eingetragen beim Präsidium des LG Salzburg, Fachgebiet 5190 - Verschiedenes: Forensische Toxikologie), Dr. K, hielt in diesem Zusammenhang der prakt. Ärztin vor, "dass man dies aber in dieser Form nicht so feststellen könne."

In seinem zum Beweisthema, ob hier von einer "durch Suchtgiftbeeinträchtigung bedingten Fahruntauglichkeit ausgegangen werden könne", erstattete der Sachverständige nachfolgende Ausführungen:

"Zur Frage, ob es sich im vorliegenden Fall um eine Fahruntauglichkeit auf Grund einer Analyse einer Urinprobe bzw. aufgrund eines amtsärztlichen klinischen Befundes handelt, muss festgestellt werden, dass eine solche Fahruntauglichkeit per se nicht mit letzter Sicherheit angenommen werden kann. Eine von einem Amtsarzt durchgeführte klinische Untersuchung kann lediglich von einem Exekutivbeamten beobachtete Ausfallerscheinungen etc. bestätigen bzw. untermauern.
Zur Beurteilung einer Fahrtüchtigkeit (eine Fahrtauglichkeit kann nur durch entsprechende Tests z.B. durch einen Psychologen) zum Zeitpunkt eines Ereignisses, sprich einer Kontrolle oder eines Verkehrsunfalls, bedarf es neben den Beobachtungen der Exekutive (Personenbeweis) und der amtsärztlichen Untersuchung (Personenbeweis) unbedingt auch eines Sachbeweises, nämlich der toxikologischen Analyse einer Blutprobe, am besten aber einer Blutprobe und einer Urinprobe.
Im Rahmen der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit darf das Ergebnis eines solchen Verfahrens nicht vom Zufall abhängen und schon gar nicht von einer einzelnen Person (eben einem Amtsarzt) oder der Gunst, Ungunst oder gar der momentanen Laune des untersuchenden Arztes. In einem solchen Verfahren ist es somit nie der Arzt allein, der verbindlich über "fahruntüchtig" oder "beeinträchtigt" entscheidet. Einem Personen- oder Zeugenbeweis darf niemals ein solcher Stellenwert zukommen, wenn es daneben noch eindeutige Sachbeweise gibt. Sich allein auf die Aussagen eines Arztes zu berufen, muss eher als gefährlich betrachtet werden, nicht nur wegen der subjektiven Note, sondern auch wegen der Unmöglichkeit einer nachträglichen Überprüfung eines solchen Zeugenbeweises.
Im vorliegenden Fall besteht die Fragestellung nach Konsum der illegalen Droge Haschisch und/oder Marihuana. Marihuana und Haschisch enthalten den pharmakologisch aktiven Wirkstoff Tetrahydrocannabinol (THC). Dieser wird im menschlichen Organismus zu dem ebenfalls pharmakologisch aktiven Stoffwechselprodukt 11-Hydroxy-Tetrahydrocannabinol (11-OH-THC) sowie dem inaktiven Stoffwechselprodukt Tetrahydrocannabinol-Carbonsäure (THC-COOH) verstoffwechselt. Cannabinoide wurden bereits in den entsprechenden Urinproben der Beschuldigten nachgewiesen. Somit ist der bereits eingestandene Cannabiskonsum letztendlich durch die forensisch-toxikologische Urinanalyse bewiesen worden.
Hätte man eine verpflichtende Blutabnahme durchgeführt und das entsprechende Probematerial auf die oben genannten Wirkstoffe untersucht, so wäre im Fahrtüchtigkeitsgutachten, welches nur von einem Forensischen Toxikologen an einem gerichtsmedizinischen Institut erstattet worden wäre, ersichtlich geworden, ob im vorliegenden Fall, immer unter Einbeziehung des ärztlichen Untersuchungsbefundes und den von den Exekutivbeamten gemachten Beobachtungen und Erkenntnisse (integrale Begutachtung von "Fahren-unter-Drogen-Fällen" (sog. FUD-Fällen)), eine Fahruntüchtigkeit hätte attestiert werden müssen.
Da es sich hier jedoch nur um klinische Untersuchungen gehandelt hat, die, wie allgemein bekannt ist, durchaus auf wackligen Beinen stehen, und da darüber hinaus lediglich die Untersuchung einer Urinprobe zwecks Beweis eines vorangegangenen Konsums durchgeführt worden ist, kann aus forensisch-toxikologischer Sicht keine abschließende Beurteilung der Fahrtüchtigkeit der Beschuldigten zum Zeitpunkt des Ereignisses (nämlich der Gendarmeriekontrolle) durchgeführt werden. Dazu hätte es der verpflichtenden Blutabgabe und der Analyse der Blutproben auf die oben genannten Wirkstoffe bedurft. Dies ist jedoch nicht geschehen."

4.2. Diese Ausführungen eines beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen scheinen schlüssig, überzeugend auch für einen Nichtfachmann nachvollziehbar. Selbst die prakt. Ärztin, welcher wohl auf Grund ihrer Fachkompetenz die allgemeine Beurteilung einer Fahrunfähigkeit zuzuerkennen ist, machte in der Berufungsverhandlung zur Kernfrage einer Beeinträchtigung durch Suchtgift nur vage Angaben. Durchaus einleuchtend darzulegen vermochte sie, dass eine Beeinträchtigung der Fahrtauglichkeit zum Zeitpunkt ihrer Untersuchung vorlag. Dabei konnte der Eindruck gewonnen werden, dass die Schlussfolgerung einer Suchtgiftbeeinträchtigung, die im Kurzgutachten mit "überwiegend" markiert wurde, in der unbestrittenen Tatsache eines zugestandenen Konsums gelegen haben mag. Als sachlichen Anhaltspunkt dafür, vermochte die prakt. Ärztin Dr. M im Ergebnis nur eher unsubstanziert auszuführen, dass der klinische Zustand seine Ursache in diesem Konsum gehabt haben müsste. Diese Schlussfolgerung entzieht sich aber weitgehend jeglicher inhaltlicher Objektivierung. Dies deckt sich aber andererseits mit den nachfolgenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. K, der solche Untersuchungen auf "wackeligen Beinen" stehend qualifizierte. Die prakt. Ärztin vermeinte auch, dass diese Beeinträchtigung nicht zwingend auf Suchtgift zurückzuführen sein müsse, hier sei sie aber davon ausgegangen. Da ebenfalls die Befund- und Gutachtensdokumentation nur wenig aussagekräftig gestaltet und offenbar durch nachträgliche Beifügungen unter Verwendung zweier verschiedener Schreibgeräte erstellt wurde, wird diesem Kalkül für einen Schuldspruch keine tragende Aussagekraft zuerkannt. Vielmehr muss daher dem fachlichen Kalkül des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Gebiet "Forensische Toxikologie" die stichhaltigere Aussagekraft zuerkannt werden. Einem Toxikologen ist über die Wirkung von Suchtgiftsubstanzen eine spezifischere Fachkundigkeit zuzubilligen. Auch seine im Rahmen der Berufungsverhandlung spontan getätigten Ausführungen sprechen inhaltlich für sich, sodass an diesen fachlichen Schlussfolgerungen kein Grund für Zweifel offen bleibt.

Jedenfalls kann im Lichte des Ergebnisses des auf breitem Sachverständigenbeweis geführten Verfahrens hier nicht der Vorwurf als erwiesen aufrechterhalten werden, dass hier die Fahrtauglichkeit - wenn überhaupt - zum Zeitpunkt des Lenkens durch Suchtgift beeinträchtigt war.

Die Behörde erster Instanz erschien trotz Einladung zur Berufungsverhandlung ohne Angaben von Gründen nicht.

Dies muss bemerkt werden, weil nach Bekanntwerden der im Anschluss an die Berufungsverhandlung öffentlich mündlich verkündeten h. Entscheidung(en), fernmündlich seitens eines Organs der Behörde erster Instanz, inhaltliche Bedenken gegen diese Entscheidung(en) geäußert wurden.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß §§ 5 Abs.5 iVm 5 Abs.9 StVO 1960 sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinden, zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt zu bringen; wer zum Arzt gebracht wird, hat sich der Untersuchung zu unterziehen. Nach dieser Bestimmung ist ein Organ der Straßenaufsicht dann berechtigt, den Probanden zu einer klinischen Untersuchung aufzufordern, wenn er zu Recht vermuten kann, dass dieser sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befunden haben könnte. Im Hinblick darauf, dass diese Beeinträchtigung die Voraussetzung für eine Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens bzw. für die Strafbarkeit ist, müssen die entsprechenden Tatsachen exakt festgestellt werden bzw. ist das Organ der Straßenaufsicht nur dann berechtigt, eine Aufforderung vorzunehmen, wenn sich seine Vermutung auf entsprechend konkrete Tatsachen bezieht.

5.2. Abschließend ist zur Frage der Beweiswürdigung noch zu bemerken, dass die Behörde die Verwirklichung des (objektiven) Tatbestandes durch den Beschuldigten nachzuweisen hat. Die Unterstellung eines Sachverhaltes auf Grund von Indizien - hier in Form der Annahme einer durch Suchtgift bedingten Fahruntauglichkeit - würde dem Grundsatz eines fairen Verfahrens widersprechen. Im Lichte der obigen Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes ist an einen Beweis ein strengerer Maßstab als bloß eine aus der Lebensnähe gezogene Schlussfolgerung zu stellen (dazu insb. Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372).

Der Verfassungsgerichtshof geht etwa im Bereich der sogenannten Ungehorsamsdelikte schon davon aus, dass § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG nicht etwa bewirkt, dass ein Verdächtiger seine Unschuld nachzuweisen hat (VfSlg. 11195/1986).

Selbst wenn nur Zweifel am Tatvorwurf bestehen, gilt der Nachweis als nicht erbracht (VwGH 12.3.1986, 84/03/0251 u.a. sinngem.; Hinweis auf ZfVB 1991/3/1122).

Auf sich bewenden muss, warum hier ein allenfalls auf § 58 Abs.1 StVO zu stützender Tatvorwurf gänzlich unterblieb.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r

Beschlagwortung:

Blutuntersuchung, Klinische