VwSen-108188/9/Bi/Stu

Linz, 17.07.2002

VwSen-108188/9/Bi/Stu Linz, am 17. Juli 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn J S, K, N, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, S, M, vom 28. März 2002 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 21. März 2002, VerkR96-549-2002-Ro, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1 und 19 VStG

zu II.: § 66 VStG

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1a StVO 1960 eine Geldstrafe von 872 Euro (13 Tage EFS) verhängt, weil er am 12. Jänner 2002 um 4.05 Uhr den Pkw, im Gemeindegebiet von N auf der L1023 bei Strkm 0,668 gelenkt und sich hierbei aufgrund des bei ihm gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von 0,61 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 87,20 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich, weil beide Parteien darauf verzichtet haben (§ 51e Abs.5 VStG).

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, vom relevanten Messwert von 0,61 mg/l AAG sei die Eich- bzw Verkehrsfehlergrenze abzuziehen, die nach Punkt H der Zulassung des BEV vom 27. Juni 1990, Zl. 41 483/90, +/- 5 % vom Messwert betrage, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l. Der Bestrafung könne daher im gegenständlichen Fall ein Messwert von 0,58 mg/l zugrunde gelegt werden. Somit liege eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1b und nicht nach § 99 Abs.1a StVO vor. Dazu wird auf beigelegte Schreiben des BEV sowie auf Judikatur des UVS Oö. (VwSen-108058) verwiesen. Laut Schreiben vom 5. Juni 1998 gelten die angeführten Fehlergrenzen für alle derzeit in Österreich zur Eichung zugelassenen Bauarten von Atemalkoholmessgeräten. Laut Schreiben vom 19. Juli 2000 des BEV an den UVS Salzburg betragen die Eichfehlergrenzen nach Abschnitt H Z1 der Zulassung, Zl. 41344/96, zur Eichung der Messgeräte zur Bestimmung von Alkohol in der Atemluft der Bauart "7110 MKIII A" der Fa. Dräger für den Bereich 0 mg/l bis 2 mg/l +/- 5% vom Messwert, jedoch nicht weniger als 0,02 mg/l und für den Bereich über 2 mg/l +/- 15% vom Messwert.

Weiters wird geltend gemacht, bei der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt sei ein Gerät verwendet worden, das nicht dem § 5 Abs.3 StVO entspreche. Das verwendete Messgerät sei keines gewesen, das dem jeweiligen Stand der Wissenschaft und Technik entspreche. Dazu wird auf das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtes München vom 30. April 2001, M 6b K 00.3083, verwiesen und Verfahrenseinstellung, in eventu unter Hinweis auf die Unbescholtenheit und die Milderungsgründe nach § 34 Abs.1 Z 7, 13, 16 und 17 StGB Reduzierung der Strafe gemäß § 20 VStG beantragt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie weitere Ermittlungen.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw lenkte - unbestrittenerweise - am 12. Jänner 2002 um 4.05 Uhr den Pkw auf der Schwander Landesstraße L 1023 im Ortsgebiet N, wo er bei Km 0,668 vom Meldungsleger RI S (Ml) zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert wurde. Aufgrund des deutlichen Alkoholgeruchs der Atemluft wurde er vom Ml, der für solche Untersuchungen speziell geschult und behördlich ermächtig ist, zu einem Alkotest aufgefordert, den er um 4.24 Uhr und 4.25 Uhr mit dem Atemluftalkoholmessgerät Siemens Alcomat M 52052/A15 Nr. E01-908 an Ort und Stelle durchführte. Dabei ergaben sich Messwerte von 0,61 mg/l und 0,63 mg/l AAG, die auf dem der Anzeige angeschlossenen Messstreifen dokumentiert sind. Der Bw gab an, er habe zwischen 0.00 Uhr und 4.00 Uhr drei Halbe Bier getrunken und trinke sonst die ganze Woche nichts.

Laut Bestätigung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 1. März 2002 wurde das Atemalkoholmessgerät, Hersteller Siemens AG, Nr. E01-908, zuletzt vor dem Vorfall am 11. Oktober 2001 mit Nacheichfrist bis 31. Dezember 2003 geeicht.

Das Prüfprotokoll der Siemens AG vom 10. Oktober 2001 ergab keine Auffälligkeiten, insbesondere lag die Istanzeige mit 0,296 mg/l unterhalb der Sollanzeige von 0,301 mg/l AAG.

Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates wurde die Stellungnahme des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 7. Juni 2002, GZ.3501/2002, eingeholt, in dem unter Hinweis auf die Zulassung zur Eichung der Messgeräte zur Bestimmung von Alkohol in der Atemluft der gegenständlichen Bauart "M 2052 A15/9,4 µm (Alcomat), Zl. 41483/90, vom 27. Juni 1990 die Eichfehlergrenzen nach Abschnit H Z1 für den Bereich von 0 bis 2 mg/l +/- 5%, jedoch nicht weniger als 0,02 mg/l, und für den Bereich über 2 mg/l +/- 15% vom Messwert betragen.

Weiters wurde die Eichung des verwendeten Messgerätes bestätigt und ausgeführt, die bei der Eichung erzielten AAK-Messergebnisse seien innerhalb der halben gesetzlich vorgeschriebenen Fehlergrenzen gelegen gewesen. Weder bei der eichtechnischen Prüfung noch nach Auskunft der Fa Siemens bei der Genauigkeitsüberprüfung seien irgendwelche Besonderheiten aufgetreten.

Zur Frage, ob das genannte Messgerät ein solches sei, das dem derzeitigen Stand der Wissenschaft und Technik entspreche, wurde seitens des BEV ausgeführt:

"Der geforderte Stand der Wissenschaft und Technik auf dem Gebiet der Atemalkoholmessung spiegelt sich in der "International Recommendation: Evidential Breath Analysers R126" der OIML (Internationale Organisation für das gesetzliche Messwesen) wider und dient als Grundlage für die von den jeweiligen nationalen Behörden gesetzten gesetzlichen Regelungen. Erweiternde Bestimmungen können vorgenommen werden. Die Bestimmung der AAK mittels zweier Messsysteme (Infrarotsensor und elektrochemischer Sensor) sowie etwaige ergänzende Blutalkoholuntersuchungen sind eine nationale Zusatzbestimmung nur für die Bundesrepublik Deutschland. Eine derartige Vorgangsweise bzw Zusatzbestimmung stützt sich auf keine Empfehlung der OIML und ist international unüblich.

Die analytische Spezifität eines Infrarotmesssystems wird als ausreichend angesehen. Das Thema Querempfindlichkeit wurde auch durch eine Reihe von internationalen wissenschaftlichen Arbeiten behandelt. Eine relevante Beeinflussung der Messergebnisse bei einer Wellenlänge von 9,4 µm, wie in Österreich verwendet, konnte dabei nicht verifiziert werden.

Die in Österreich eingesetzten beweissicheren Messgeräte entsprechen somit den einschlägigen internationalen und nationalen Bestimmungen und Empfehlungen. Die angesprochene Problematik, dass einige in Österreich eingesetzte Geräte von der Gerichtsbarkeit der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen der freien Beweiswürdigung nicht bewertet werden, beruht nach unserem Wissen allein auf formaljuridischen Gründen in der BRD.

Das genannte Messgerät war zur beweissicheren Bestimmung der Atemluftalkoholkonzentration am 12. Jänner 2001 geeignet und die Messergebnisse sind als richtig im gesetzlichen Rahmen zu bewerten."

Im Rahmen des Parteiengehörs hat der Bw in der Äußerung vom 12. Juni 2002 ua ausgeführt, die Berücksichtigung von Messfehlern liege in der Natur der Sache, da kein einziges Messgerät den Anspruch auf absolute Genauigkeit erheben könne. Die Stellungnahme des BEV als Zulassungsbehörde vom 7. Juni 2002 ebenso wie die Verfahrensakte des UVS, VwSen-108058, samt den darin enthaltenen Ausführungen des Amtssachverständigen Ing. A sowie das am 11. Juni 2002 in einer mündlichen Berufungsverhandlung vor dem UVS zum selben Beweisthema erstattete - inhaltlich gleiche - Sachverständigengutachten von Ing. C B (BEV) seien zu berücksichtigen. Auf dieser Grundlage sei unter Bedachtnahme auf die Verfassungsbestimmung des Art 6 Abs.2 EMRK im gegenständlichen Fall davon auszugehen, dass ein Alkoholisierungsgrad von 0,6 mg/l nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen sei und von einem gesicherten Wert von 0,58 mg/l ausgegangen werden könne. Es handle sich hier nicht um eine rechtliche, sondern um eine technische Sachfrage, die mittels Sachverständigen zu lösen sei.

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, der sich auf § 5 Abs.4a StVO in der Fassung vor der 19. Novelle gestützt habe, wonach das Ergebnis einer Alkomatuntersuchung als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung gilt, es sei denn, dass die Bestimmung des Blutalkoholgehaltes etwas anderes ergibt, gebe es seit der 19. StVO-Novelle nicht mehr; seither stünden sich beide Messergebnisse gleichwertig gegenüber. Daraus folge, dass im gegenständlichen Fall selbst bei einer Blutalkoholanalyse, die einen Wert von 1,2 %o nicht erreiche, keineswegs gesagt sei, dass dann ein Alkomatergebnis von 0,6 mg/l oder darüber einer Bestrafung nicht zugrunde gelegt werden dürfe; das Blutuntersuchungsergebnis verdränge das Atemluftuntersuchungsergebnis nicht automatisch, sondern das sei eine Frage der freien Beweiswürdigung.

Die Erstinstanz hat im Rahmen des Parteiengehörs in der Stellungnahme vom 24. Juni 2002 auf das Erkenntnis des VwGH vom 20. Mai 1993, 93/02/0092, verwiesen, wonach ein Abzug von Verkehrsfehlergrenzen nicht vorgenommen werden dürfe; weiters auf das Erkenntnis des UVS Oö vom 10. Mai 2002, VwSen-108122, wonach unter Zugrundelegung der zitierten Rechtsprechung des VwGH das Ergebnis der Alkomatuntersuchung ohne Abzug von Fehlergrenzen als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung gelte. Aufgrund der ordnungsgemäßen Überprüfung bzw Kalibrierung und Eichung des verwendeten Messgerätes sei dessen Beweissicherheit gegeben gewesen. Die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtes München habe auf die österreichische Rechtsprechung keinen Einfluss, zumal hier sowohl Atemluftalkoholmessgeräte der Fa Siemens wie auch solche der Fa Dräger zugelassen seien.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 %o oder mehr, aber weniger als 1,6 %o, oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l, beträgt.

Im gegenständlichen Fall lagen die Voraussetzungen für eine Aufforderung zum Alkotest unzweifelhaft vor, zumal der Bw um 4.05 Uhr des 12. Jänner 2001 ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat. Seine Atemluft wies Alkoholgeruch auf und er gab auch Alkoholkonsum vor dem Lenken des Pkw für die Zeit von 0.00 bis 4.00 Uhr zu. Bei der daraufhin durchgeführten Atemluftalkoholuntersuchung mit einem geeichten und technisch einwandfreien Atemalkoholmessgerät durch einen gemäß § 5 StVO geschulten und ermächtigten Gendarmeriebeamten am Ort der Anhaltung ergab sich ein günstigster Messwert von 0,61 mg/l AAG um 4.24 Uhr, sohin 20 Minuten nach Beendigung des Lenkens. Die in den Verwendungsbestimmungen vorgesehene Wartezeit von 15 Minuten von der Anhaltung bis zur Vornahme des Alkotests wurde eingehalten; Gegenteiliges wurde nicht einmal behauptet.

Dem auf die deutsche Rechtslage gestützten Einwand des Bw, das verwendete Atemalkoholmessgerät des Herstellers Siemens AG sei kein solches, das gemäß § 5a Abs.3 StVO dem derzeitigen Stand der Wissenschaft und Technik entspreche, sind die oben wörtlich zitierten schlüssigen und fundierten Ausführungen des BEV-Sachverständigen Ing. B entgegenzuhalten, die für Überlegungen hinsichtlich einer Anfechtung des § 1 Z1 der Alkomatverordnung, BGBl.Nr.1994/789 idF BGBl.II 1997/146, keinen Anhaltspunkt eröffnen.

Zum vom Bw zitierten Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtes München ist zu sagen, dass in Deutschland nur eine Zulassung für (nach zwei Methoden, nämlich mit Infrarotsensor und mit elektrochemischem Sensor, messenden) Atemalkoholmessgeräte der Dräger AG besteht, in Österreich jedoch die in der Alkomatverordnung genannten Messgeräte der Hersteller Dräger AG und Siemens AG zugelassen sind. Das zitierte Urteil, ergangen zur Frage des Entzuges der deutschen Fahrerlaubnis nach Bestrafung durch eine österreichische Behörde auf der Grundlage eines mit einem Atemalkoholmessgerät der Siemens AG erzielten gültigen Messergebnisses, hat im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren keinerlei Relevanz und auch keine Auswirkungen auf ein Verfahren zum Entzug der österreichischen Lenkberechtigung.

Zieht man nun unter Zugrundelegung der oben angeführten fundierten und in jeder Hinsicht nachvollziehbaren gutachtlichen Ausführungen des BEV-Sachverständigen Ing. B - gegen die seitens des erkennenden Mitgliedes des Unabhängigen Verwaltungssenates schon gemäß den Bestimmungen in der Zulassung Zl. 41483/90 vom 27.6.1990 zur Eichung der Atemalkoholmessgeräte der im gegenständlichen Fall verwendeten Bauart, nämlich "M 2052 A15/9,4 µm" der Siemens AG, keinerlei Bedenken bestehen - vom Messwert von 0,61 mg/l zugunsten des Bw 5 %, das sind 0,0305 mg/l, ab, ergibt sich ein Wert von 0,5795mg/l.

Zu bedenken ist aber weiters, dass der Bw laut eigenen unbestritten gebliebenen Angaben bei der Anhaltung bis 4.00 Uhr des 12. Jänner 2001 Bier getrunken hat, wobei ein Sturztrunk ausdrücklich verneint wurde. Es ist daher unter Berücksichtigung des durchschnittlichen stündlichen Abbauwertes von 0,15 %o BAG, der gemäß dem im § 5 Abs.1 1.Satz StVO festgelegten Umrechnungsschlüssel einem AAG von 0,075 mg/l entspricht, für die seit der Anhaltung vergangenen 20 Minuten, das ist ein Drittel einer Stunde, sohin ein Drittel von 0,075 mg/l = 0,025 mg/l, auf die Lenkzeit rückzurechnen, sohin 0,5795 mg/l + 0,025 mg/l, was einen Atemalkoholwert von 0,6045 mg/l bezogen auf die Lenkzeit 4.05 Uhr des 12. Jänner 2001 ergibt. Damit liegt ein Atemalkoholmesswert vor, der unter § 99 Abs.1a StVO zu subsumieren ist.

Aus all diesen Überlegungen gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zu der Überzeugung, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt hat, wobei ihm nicht gelungen ist, im Sinne des § 5 Abs.1 VStG mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen. Er hat daher sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten. Angesichts der geringfügigen Abweichung des AAG-Wertes war eine Spruchanpassung von 0,61 mg/l auf 0,6045 mg/l entbehrlich.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1a StVO 1960 von 872 Euro bis 4.360 Euro Geldstrafe bzw für den Fall der Uneinbringlichkeit von 10 Tagen bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw berücksichtigt, keine straferschwerenden Umstände gefunden und mangels jeglicher Angaben dessen finanzielle Verhältnisse auf 1.200 Euro monatliches Nettoeinkommen bei Nichtbestehen von Sorgepflichten und Vermögen geschätzt. Der Bw hat dieser Schätzung nicht widersprochen, sodass sie auch dem Berufungsverfahren zugrunde zulegen war.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz bei der Bemessung der Geldstrafe im konkreten Fall - es wurde die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt - den ihr zustehenden Ermessensspielraum in irgendeiner Weise überschritten hätte.

Ein Vorliegen der vom Bw angeführten Strafmilderungsgründe gemäß § 34 Abs.1 Z7, 13,16 und 17 StGB vermag der Unabhängige Verwaltungssenat nicht zu erkennen, zumal schon aufgrund der Angaben des Bw davon auszugehen ist, dass seine Trinkangaben unvollständig waren - drei Halbe Bier verteilt über vier Stunden können bei einem Körpergewicht von 114 kg keinen AAG von "nur" 0,6 mg/l nach sich ziehen, dh der Bw hat wesentlich mehr getrunken als er angegeben hat, obwohl er mit dem Pkw unterwegs und die Heimfahrt vorherzusehen war. Worin im gegenständlichen Fall Unbesonnenheit (§ 34 Abs.1 Z7 StGB) zu erblicken sein soll, ist unerfindlich. Dass bei der Heimfahrt in diesem Zustand durch das Ortsgebiet in der Nacht von Samstag auf Sonntag kein Schaden im Sinne des § 34 Abs.1 Z13 StGB entstanden ist, ist wohl auf glückliche Umstände bzw die Gendarmeriekontrolle zurückzuführen; abgesehen davon wäre das Zustandekommen eines Unfalls straferschwerend gewesen, nicht umgekehrt. Von einem bloßen Versuch kann keine Rede sein. Davon, dass der Bw sich selbst gestellt hätte, obwohl er leicht hätte entfliehen können oder es wahrscheinlich war, dass er unentdeckt bleiben würde, ist dem gesamten Verfahrensakt nichts zu entnehmen, sodass der Milderungsgrund des § 34 Abs.1 Z16 StGB wohl nicht zum Zug kommen kann. Ein reumütiges Geständnis im Sinne des § 34 Abs.1 Z17 StGB ist angesichts der Betretung des Bw als Lenker eines Pkw und des ordnungsgemäß zustande gekommenen Messergebnisses bei der Atemalkoholuntersuchung ebenfalls nicht zu erblicken, zumal eine Bestreitung erwiesener Tatsachen jedenfalls unglaubwürdig wäre. Das bloße Zugeben des Tatsächlichen ist kein Geständnis im Sinne dieser Bestimmung (vgl VwGH v 19. 1.1953, Slg 2821A, v 13.3.1962, 1332/60, v 20.5.1994, 94/02/0044, uva).

Die Voraussetzungen des § 20 VStG waren angesichts des bloßen Milderungsgrundes der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit somit nicht gegeben.

Zur Ersatzfreiheitsstrafe ist zu bemerken, dass 13 Tage über der Mindeststrafe von 10 Tagen liegen, die Erstinstanz jedoch nicht begründet hat, warum sie eine höhere Ersatzfreiheitsstrafe für angemessen hielt. Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates ist kein Anlass für eine im Verhältnis zur Geldstrafe so hoch bemessene Ersatzfreiheitsstrafe zu erblicken, zumal die geschätzten Einkommensverhältnisse (1.200 Euro entsprechen ca 16.500 S) des Bw nicht so ungünstig einzustufen sind, dass damit die Verhängung der Mindeststrafe nur auf Basis der Geldstrafe und dem gegenüber eine höhere Ersatzfreiheitsstrafe, bei der die finanziellen Verhältnisse außer Betracht zu bleiben haben, gerechtfertigt wäre. Aus diesen Überlegungen war die Ersatzfreiheitsstrafe auf den gesetzlichen Mindestsatz herabzumindern.

Die nunmehr verhängte Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf § 19 VStG den dort festgelegten Kriterien, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Bw dazu anhalten, sein Verhältnis zu Alkohol im Straßenverkehr gründlich zu überdenken.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Beschlagwortung: Trotz Abzug der Eichfehlergrenzen 0,6 mg/l AAG überschritten - Bestätigung im Schuldspruch, Herabsetzung der EFS in Übereinstimmung mit Geldstrafe.