VwSen-108260/17/Br/Wü

Linz, 21.03.2005

VwSen-108260/17/Br/Wü Linz, am 21. März 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn J P, S S. P/H., vertreten durch Dr. J P, Rechtsanwalt, S, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 8. April 2002, AZ.: VerkR96-1161-2002-Ro, wegen einer Übertretung der StVO 1960, nach der am 11. Juni 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und nach Aufhebung des h. Berufungsbescheides vom 11. Juni 2002 durch den Verwaltungsgerichtshof durch dessen Erkenntnis vom 18.2.2005, Zl. 2002/02/0220-5, zu Recht:

1. Der Berufung wird im Schuldspruch keine Folge gegeben; im Strafausspruch wird der Berufung jedoch mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe auf 872 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf zehn Tage ermäßigt wird.

Rechtsgrundlage:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§16 Abs.2, 19, 24 und 51e Abs.3 Z1 VStG

zu II: § 65 VStG

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit dem o.a. Straferkenntnis wider den Berufungswerber eine auf § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1a StVO 1960 gestützte Geldstrafe in Höhe von 1.162 Euro und für den Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von siebzehn Tagen verhängt, weil er am 10.02.2002 um 03.10 Uhr den Pkw, im Gemeindegebiet von Mauerkirchen, auf der Biburgerstraße, auf Höhe des Hauses Biburg Nr. 7, in Fahrtrichtung Biburg lenkte und sich hierbei aufgrund des bei ihm gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von 0,63 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

1.1. Mit dem h. aufgehobenen Erkenntniss ermäßigte die Berufungsbehörde die Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf dreizehn Tage. Der Schuldspruch wurde unter Berücksichtigung des Verkehrsfehler nur in einer Atemluftalkoholkonzetration von weniger als 0,6 mg/l als erwiesen erachtet und demnach auf § 99 Abs.1 lit.b StVO gestützt.

1.2. Die Behörde erster Instanz begründete den angefochtenen Bescheid wie folgt:

"Die Ihnen umseits zur Last gelegte Verwaltungsübertretung ist auf Grund der Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos 5230 Mattighofen vom 10.02.2002 festgestellt und als erwiesen anzusehen.

Mit ha. Schreiben vom 14.02.2002, VerkR96-1161-2002-Ro, wurde Ihnen die ggst. Übertretung zur Last gelegt und wurden Sie aufgefordert, sich binnen 8 Tagen ab Zustellung (Hinterlegung) des ggst. Schreibens oder schriftlich bis zu diesem Zeitpunkt zu rechtfertigen, sowie die Ihrer Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismittel bekanntzugeben.

Über Ihre rechtsfreundliche Vertretung erstatteten Sie mit Schreiben vom 01.03.2002 eine Rechtfertigung, in der Sie anführen, dass ggst. der Alkomat der Marke Siemens in Verwendung gestanden wäre, dessen Beweissicherheit schwer in Frage stünde, wie den von Ihnen beigelegten Medienausschnitten zu entnehmen wäre.

Das bayrische Verwaltungsgericht München hätte im Urteil vom 30.04.2001 ausgeführt, dass das Gericht schon allein wegen der Bauart des von den österreichischen Behörde verwendeten Atemalkoholtestgerätes nicht von einer richtigen Messung ausginge.

Nach dem Gutachten zur Prüfung der Beweissicherheit der Atemalkoholanalyse wird die Messung der Atemluftalkoholkonzentration unter Verwendung zweier unterschiedlicher Messsysteme empfohlen, welche eine unterschiedliche analytische Spezifität aufwiesen, sodass der Einfluss von Fremdsubstanzen damit ausgeschlossen werden könne.

Die Zulassung besitze in der BRD lediglich das Atemluftalkoholanalysegerät der Herstellerfirma Dräger.

Diese Ausführungen werden in der Stellungnahme vom 05.04.2002 im Wesentlichen wiederholt.

Aus den genannten Gründen stellten Sie den Antrag, die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn möge das ggst. Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

Hierüber hat die Behörde wie folgt erwogen:

Der ggst. in Verwendung gestandene Alkomat der Marke Siemens M 52052/A 1 5, Geräte Nr. W 395, letzte amtliche Überprüfung am 18.01.2002, war zum Zeitpunkt des Einsatzes am 10.02.2002 laut Mitteilung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 13.03.2002 geeicht. Die Eichung erfolgte durch einen Beamten des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen am 25.01.2001 und endet die gesetzliche Nacheichfrist somit am 31.12.2003.

Die eichamtliche Bestätigung ist somit erbracht und wurde Ihnen auch zur Kenntnisnahme übermittelt.

Weiters wurde über den Gendarmerieposten Mattighofen das Überprüfungs- bzw. Kalibrierungsprotokoll des ggst. in Verwendung gestandenen Alkomaten eingeholt und ergab dieses, welches Ihnen ebenfalls zur Kenntnis gebracht wurde, dass der zum damaligen Zeitpunkt im Einsatz gestandene Alkomat ordnungsgemäß überprüft bzw. kalibriert war.

Überdies hat ein Urteil eines bayrischen Verwaltungsgerichtshofes auf die Rechtsprechung im Gebiet der Republik Österreich keinen Einfluss und muss aufgrund des Eichscheines und des Überprüfungsprotokolles von der Vornahme einer ordnungsgemäßen Atemalkoholmessung ausgegangen werden.

Ein Abzug von Verkehrsfehlergrenzen, wie von Ihnen in der ggst. Rechtfertigung gefordert, ist nicht vorzunehmen, da laut Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.05.1993, ZVR 1994/74, ein Abzug von Verkehrsfehlergrenzen nicht vorgenommen werden darf. Es ist vielmehr realistischer Weise davon auszugehen, dass die Messung der Atemluftalkoholkonzentration richtig vorgenommen wurde.

Aus den genannten Gründen war die ggst. Messung zu verwerten.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß Grundlage hiefür gemäß § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen ist, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Weiters sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Da Sie Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse trotz Aufforderung vom 14.02.2002 nicht bekanntgegeben haben, wurde bei der Bemessung der Strafe von der Ihnen mitgeteilten Schätzung (mtl. 950 Euro Nettoeinkommen, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) ausgegangen.

Beim vorgegebenen Strafrahmen - bei § 99 Abs.1a StVO 1960 von 872 Euro bis zu
4.360 Euro- ist die verhängte Strafe auch dem Unrechtsgehalt der Tat angepasst und schuldangemessen.

Straferschwerend wirkte eine einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 1999. Strafmildernd lagen keine Umstände vor.

Die Vorschreibung des Verfahrenskostenbeitrages gründet in der bezogenen Gesetzesstelle.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

2. In der dagegen fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung führte der Berufungswerber aus:

"Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 08.04.2002, VerkR96-1161-2002-Ro, erhebe ich nachstehende

BERUFUNG

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Entgegen der Rechtsansicht der Bezirkshauptmannschaft habe ich gegenständlich nicht eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1a, sondern eine solche nach Abs.1b StVO zu verantworten, weil vom gegenständlich mit einem Alkomaten der Marke Siemens gewonnenen Meßergebnis von 0,63 mg/l AAG die Verkehrsfehler- bzw. Eichfehlergrenze im Sinne der bekannten Stellungnahmen und der Zulassungsbestimmungen des BEV abgezogen werden muß, was nicht mit einer für das Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit auf einen Wert von 0,6 mg/l oder mehr kommen läßt.

Zieht man vom Meßwert 0,63 mg/l 5% ab, erhält man einen Wert von unter 0,6. Berücksichtigt man den Umstand, dass das Meßgerät auf zwei Kommastellen rundet und geht man zu Gunsten des Beschuldigten davon aus, dass der niedrigere Meßwert
0,625 mg/l betrug, kommt man unter Abzug der Eichfehlergrenze auf einen gesicherten Wert von lediglich 0,594.

Die Notwendigkeit des Abzuges der Verkehrsfehlergrenze vom Alkomatmeßwert ist keine Rechts- sondern eine Sachfrage, welche mittels Sachverständigenbeweis zu lösen ist.

Das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen hat das in Rede stehende Gerät eingehend geprüft und ist zum Ergebnis gekommen, dass die Eichfehlergrenze 5 % vom Meßwert beträgt, weswegen die bekannte Stellungnahme des BEV hinsichtlich der Notwendigkeit dieses Abzuges sowie die Zulassungsbestimmungen des BEV betreffend dieses Gerät als Sachverständigengutachten zu werten sind.

Im jüngst abgeführten Berufungsverfahren vor dem UVS des Landes Oberösterreich, VwSen-108058 (Erkenntnis vom 19.03.2002, VwSen-108058/11/Br/Ni) wurde ein technischer Amtssachverständiger mit dieser Frage befaßt und hat dieser in seinem Gutachten ausgeführt, dass die Verkehrsfehlergrenze berücksichtigt werden muß.

Ich stelle daher höflich den

ANTRAG,

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge meiner Berufung dahingehend Folge geben, dass ein Schuldspruch nach § 99 Abs. 1b StVO gefällt und die Geldstrafe mit € 850,-- festgesetzt wird.

Die von der Erstbehörde geschätzten Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse sind richtig.

M, am 26.4.2002 J P"

2.1. Im Rahmen des nach Ergehen des die h. Beweisannahme als rechtswidrig feststellenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes, dem Berufungswerber gewährten Parteiengehörs, repliziert dieser wie folgt:

"Da bereits im ersten Rechtsgang eine mündliche Verhandlung vor dem Tribunal durchgeführt wurde, wird auf eine weitere Verhandlung verzichtet wird.

Es werden keine weiteren Beweisanträge gestellt, die beantragten Beweise wurden aufgenommen, das eingeholte messtechnische Sachverständigengutachten belegt die Richtigkeit des Standpunktes des Berufungswerbers; bei der Frage der Notwendigkeit der Berücksichtigung der Eichfehlergrenze handelt es sich um keine Rechts- sondern um eine Sachfrage, welche unter Zuhilfenahme eines Sachverständigenbeweises zu lösen ist, das Übergehen des eingeholten Sachverständigengutachtens im Rahmen der Entscheidung über mein Rechtsmittel bedeutet eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein faires Verfahren nach Art.6 Abs.1 und Abs.3 lit. d EMRK; letztere Bestimmung ist nicht nur auf den Zeugenbeweis, sondern auch auf den Sachverständigenbeweis anzuwenden (vgl. dazu etwa die Zulässigkeitsentscheidung des EGMR im Fall C R vom 02.09.2004, Beschwerdenummer 76.718/01,
S. 9).

Im Gegensatz zur Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach § 33 Abs.2 StPO greift die vom Bundesminister erhobene Amtsbeschwerde nach Art. 131 Abs.1 Z. 2 B-VG zum Nachteil des Beschuldigten in die Rechtskraft des UVS-Erkenntnisses ein, wie das gegenständliche Verfahren augenscheinlich zeigt. Die aufgrund einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ergehende Entscheidung des OGH hat lediglich feststellenden Charakter, wenn die Rechtsverletzung den Beschuldigten begünstigt (vgl. etwa ÖIM-Newsletter 2004/4, 204f.).

Der Bundesminister hat gegen das UVS-Erkenntnis nach Ablauf der einem Beschuldigten zustehenden 6-Wochen-Frist Amtsbeschwerde erhoben, weswegen gegen den Passus "sonst mit dem Zeitpunkt,, zu dem der zuständige Bundesminister von dem Bescheid Kenntnis erlangt hat" in § 26 Abs.2 VwGG massive verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip bestehen, zumal ein in einem Verwaltungsstrafverfahren Beschuldigter sich auf das Bestehen einer für ihn allenfalls positiven Entscheidung der UVS nicht verlassen kann und befürchten muss, dass selbst nach langer Zeit nach Zustellung der zweitinstanzlichen Entscheidung eine Amtsbeschwerde eingebracht wird, welche diesen wiederum schlechter stellen kann, wie das Verfahren W Z (vgl. die oben zitierte Zulässigkeitsentscheidung des EGMR vom 02.09.2004) gezeigt hat, in diesem Fall hat der Bundesminister ein Jahr nach Zustellung des UVS-Erkenntnisses eine Amtsbeschwerde beim VwGH eingebracht.

Nach Ansicht des Beschuldigten müsste die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über eine Amtsbeschwerde ohne Wirkung auf den Beschuldigten sein (§ 292 vorletzter Satz StPO).

In der nun vorliegenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes erblicke ich aus diesem Grund auch einen Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius.

Die Rechtsmittelanträge bleiben aufrecht."

3. Der Unabhängigen Verwaltungssenat sieht im fortgesetzten Verfahren von der neuerlichen Durchführung einer Berufungsverhandlung ab. Dies unter Hinweis auf den Verzicht durch den Berufungswerber und in Bindung an die sich durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes klargestellte Rechtslage (§ 51e Abs.3 Z1 VStG)

3.1. Im ersten Rechtsgang hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich Beweis aufgenommen durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, Zl. VerkR96-1161-2002-Ro. Ferner wurde Beweis erhoben durch Einvernahme des Herrn
Ing. C B, Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen als sachverständigen Zeugen, sowie durch Verlesung und die sachverständige Erörterung einer wissenschaftlichen Abhandlung von K-D S, Landesamt für Mess- und Eichwesen Thüringen, über die "Messunsicherheit und Fehlergrenzen im gesetzlichen Messwesen."

Einbezogen in den hier zu beurteilenden Sachverhalt wurde der Tend des Urteils des VG München, Zl. M6b K00.3083, sowie das darin zitierte Gutachten von Prof. Dr. J W, "Die beweissichere Atemluftprobe", veröffentlicht in DAR (Deutsches Autorecht) 1/2000.

Ergänzend wurde noch der Vormerkungsstatus über den Berufungswerber bei der Bezirksheuptmannschaft Braunau am Inn erhoben.

4. Zum Sachverhalt:

4.1. Unbestritten steht fest, dass der Berufungswerber am 10.2.2002 um 03.10 Uhr im Gemeindegebiet von Mauerkirchen ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand lenkte. Die an seiner Person um 03.32 Uhr und 03.33 Uhr vorgenommene Atemluftuntersuchung mit dem Alkomaten der Marke Siemens, GeräteNr. W02-395, erbrachte ein angezeigtes Ergebnis von 0,68 mg/l und 0,63 mg/l.

Gemäß der Stellungnahme des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen (folglich kurz: BEV), sowie der eingesehenen Wartungsunterlagen war das Gerät zum Zeitpunkt der hier verfahrensgegenständlichen Verwendung auch ordnungsgemäß geeicht und laut Amtsblatt für das Eichwesen Nr. 6/1990, unter der Zl. 41 483/90, zugelassen. Die Verwendung erfolgte unstrittig im Sinne der Zulassungsbedingungen.

Aus diesen folgt und damit wurde dem Berufungswerber in seinen Ausführungen ursprünglich Recht gegeben, dass bei diesem Gerät von einer Eich- bzw. Verkehrsfehlergrenze im hier verfahrensgegenständlichen Umfang von +/- 5% vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l Atemalkoholgehalt (nachfolgend kurz: BAG) auszugehen ist; die Beurteilungsbasis bildet der geringere Wert zwei gültigen Messwerten.

Da dieses auf die Beweiswürdigung gestützte Faktum den h. Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastete ist (wird) nunmehr dem Schuldspruch das vom Alkomat angezeigte Ergebnis zu Grunde zu legen (gelegt).

4.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht sich daher hier abermals zur Feststellung veranlasst, dass er im Rahmen seiner in diesem Verfahren durchgeführten Beweisaufnahme von einem Beweis der Grenzwertüberschreitung nicht ausgehen kann.

Davon scheint selbst der in die Beweiswürdigung nicht eingreifende Verwaltungsgerichtshof nicht auszugehen. Der hier der rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legende "angezeigte Wert" ist unstrittig und daraus folgt, dass er als Tatbestandselement die strafsatzbegründenden Norm des § 99 Abs.1a StVO 1960 zu Grunde zu legen ist. Hinzuweisen bleibt aber dennoch auf den Gesetzeswortlaut, worin klar und unmissverständlich "vom Alkoholgehalt der Atemluft" und nicht vom angezeigten Wert der Messung desselben die Rede ist. Dieser Wert darf demnach als empirischer Faktor der Beweiswürdigung nicht gänzlich entzogen sein. Dieser bleibt aber objektiv betrachtet mit dem Verkehrsfehler behaftet und indiziert die vom Sachverständigen umschriebene Grauzone.

Im Sinne des im Strafrecht geltenden Grundsatzes "im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten" wurde demnach unter gewissenhafter Würdigung von einer gesicherten Beweislage nur in Berücksichtigung (abzüglich) des Verkehrs- bzw. Eichfehlers ausgegangen.

Der sachverständige Zeuge - der für die Eichungen und Überprüfungen der Atemluftmessgeräte ständig betraute Beamte des BEV - erklärte im Rahmen der Beweisaufnahme in gut nachvollziehbarer und illustrativer Weise den Verkehrsfehler dahingehend, dass etwa beim Abzählen von 100 Bausteinen durch 100 Personen Zählergebnisse eben von 95 bis 105 hervorkommen würden. Diese empirische Schwankungsbreite wurde als Relevanzfaktor dem Verkehrsfehler zugeschrieben. Der sachverständige Zeuge legte damit diese Problematik auch in einer für den Nichttechniker in nachvollziehbarer Weise dar, sodass letztlich (nur) im Sinne der Intention des Eichwesens "außerhalb dieses Graubereiches" in schlüssiger Beweiswürdigung von einem gesicherten Beweis ausgegangen werden kann. Lässt man dies unberücksichtigt - so die h. Meinung auch im Rahmen der nunmehrigen Ausgangslage - wird der Sinn und Zweck der Eichvorschrift letztlich neutralisiert und im Ergebnis auf dem dem Selbstzweck reduziert. Es erscheint bedenklich eine international geltende und dem Schutz des Bürgers vor Folgen falscher Messungen im geschäftlichen und amtlichen Verkehr dienende Schutzvorschrift [Richtlinie der Organisation für das internationale Messwesen über die beweissicheren Atemalkoholmessgeräte - OIMLR Nr. 126, deren Umsetzungsmaßnahme in der Zulassung iVm den Verwendungsrichtlinien zu erblicken ist] ignorieren zu müssen.

Unter Bedachtnahme auf die Gleichrangigkeit der Beweistauglichkeit der Feststellungsmethoden erschien es im Rahmen der Beurteilung des Beweisergebnisses im ersten Rechtsgang als unlogisch, bei einem grenzwertigen Atemluftwert auf ein nicht vergleichbares Parameter - den BAW - über die sogenannte "Freibeweistheorie" zurückgreifen zu wollen. Wegen einer erforderlichen Rückrechnung des Blutalkoholwertes wäre dieser durch den Zeitfaktor wohl mit noch größeren Unsicherheitsfaktoren belastet.

Vor diesem Hintergrund wurde die Bedachtnahme auf den Verkehrsfehler eines Alkomaten im Rahmen der Beweiswürdigung zu Gunsten des Berufungswerbers als zwingend erachtet.

Andererseits ist unter Hinweis auf die Eichprämissen die Messtauglichkeit des Alkomaten als solche nicht in Frage zu stellen.

Laut Stellungnahme des BEV vom 16.1.2002 an das Bundesministerium für Inneres wurde dieser Alkomat im Rahmen des Zulassungsverfahrens ausführlichen Prüfungen unterzogen.

Für den Oö.Verwaltungssenat ergaben sich andererseits im Rahmen dieses Beweisverfahrens keinerlei Hinweise, wonach das hier verwendete Messgerät nicht geeignet wäre, den Atemalkoholgehalt außerhalb der Fehlergrenzen in einer für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit zu messen.

Dies gelangte im Rahmen des ausführlichen Beweisverfahrens, insbesondere durch die Ausführungen des sachverständigen Zeugen zum Ausdruck. Dieser kam resümierend zum Ergebnis, dass insbesondere bei dem hier verfahrensgegenständlichen Gerät, auf Grund der festgestellten geringen Abweichungen bei den periodischen Genauigkeitsprüfungen, die Wahrscheinlichkeit der Ausschöpfung des 5%-Rahmens [maximum permissible error] wohl sehr gering sei. Dennoch wäre nicht auszuschließen, dass es sich bei dieser Messung nicht doch um eine am unteren Rande des Spektrums (die um 5% nach unten zu korrigieren ist) handelte.

Daher wurde - wie oben ausführlich dargelegt - dem Berufungswerber im ersten Rechtsgang in seinem Vorbringen zum Verkehrsfehler, wonach bei einem bestimmten Testergebnis dieses +/- 5% bzw. zumindest jedoch um 0,02 mg/l sowohl nach oben, aber auch nach unten abweichen kann und das vorliegende Messergebnis um diesen Wert zu seinen Gunsten zu reduzieren ist, in der Wertung und Würdigung des Beweisergebnisses gefolgt.

4.2.1. Die obigen in Rahmen der Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen erweisen sich jedoch im Lichte des den h. Bescheid als rechtswidrig behebenden obigen Erkenntnisses als unzutreffend. Als Tatbeweis genügt gemäß der Rechtsauffassung des Höchstgerichtes - mangels eines vom Berufungswerber erbrachten Gegen- bzw. Freibeweises - der vom Atemluftmessgerät angezeigte Wert! Die h. Beweiswürdigung stützte sich offenbar zu Unrecht auf die rechnerisch technischen (empirischen) Fakten und die die darauf bezogenen (mess- u. eich-)technischen und (eich-)rechtlichen Quellen.

Dies obwohl das Ziel des gesetzlichen Messwesens ausschließlich der Schutz des Bürgers vor den Folgen falscher Messungen im geschäftlichen und amtlichen Verkehr ist. Im Sinne dieses Schutzes bedarf es laut einschlägiger Literatur der Festlegung sogenannter Mess- und Verkehrsfehlergrenzen (S, Landesamt für Mess- und Eichwesen Thüringen, Messunsicherheit und Fehlergrenzen im gesetzlichen Messwesen, S 15).

Die Beweiswürdigung war vor allem auf die Angaben des sachverständigen Zeuge Ing. B führte dazu im Ergebnis aus:

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

§ 5 Abs.1 Z1 StVO lautet:

"Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt."

Nach § 5 Abs.3 leg.cit. ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt (Alkomat).

§ 99 Abs.1a StVO 1960 lautet:

"Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 872 Euro bis
4.360 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt."

5.1. Laut dem hier behebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ist der Verkehrsfehler als Rechts- und nicht als Tatsachenfrage wirksam, sodass dieser damit der freien Beweiswürdigung der tribunalsförmig erkennenden Tatsacheninstanz entzogenen gilt.

Der Verwaltungsgerichtshof geht offenbar in Berücksichtigung dieser Messungenaugkeiten von der Verpflichtung des Betroffenen aus, sich in derartigen "Grenzwertfällen" durch eine Blutabnahme "frei beweisen zu müssen" (Hinweis auf VwGH 29.8 2003, 2003/02/0033, sowie auf das darauf bezugnehmende Erkenntnis vom 4.6.2004, ZI. 2004/02/0073). Nur dadurch könne einem grenzwertigen Messergebnis auf der Sachebene entgegen getreten werden.

Gerade weil der Proband die Möglichkeit habe, bei vermuteten "Messungenauigkeiten" (Hinweis auf VwGH 10.9.2004, ZI. 2001/02/0235) eine Blutabnahme zu veranlassen (vgl. § 5 Abs.8 Z2 StVO) und damit den Gegenbeweis zum gemessenen Atemluftalkoholgehalt zu erbringen, indizierten auch Rechtsschutzüberlegungen keinen Anlass, einen "Abzug von Fehlergrenzen" für erforderlich zu erachten.

Offen bleiben jedoch die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens von h. in der Gegenschrift noch verdeutlichten Argumente, wonach es mit einem "fairen Verfahren" im Sinne der EMRK unvereinbar sei, einerseits eine an sich nur schwer in Form eines "Freibeweises" beizuschaffende Blutuntersuchung auf einen Beschuldigten überzuwälzen, weil damit im Ergebnis eine Bindung an eine starre Beweisregel einhergehe (Hinweis auf Steindl/Neuninger/Missliwetz/Kreuzer/Ellinger, Der Alkomat aus der Sicht des Gerichtsmediziners ZVR 1991, 289, mit Hinweis auf VfGH v. 1.3.1991, G 274/90 u.a.). Immer noch unbeantwortet bleibt mit dieser nunmehr auch dezidiert die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz einbeziehende Klarstellung, der sich aus der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshof ableitende Grundsatz, dass nicht der Beschuldigte seine Unschuld, sondern die Behörde die zur Last gelegte Tat zu beweisen hat (Hinweis auf VfSlg 11195/1986).

Durchaus problematisch erscheint daher der nun in qualifizierterem Umfang zu fällende Schuldspruch. Der bereits drei Jahren auf die Rechtskraft seines "milderen Schuldspruches" vertrauenden Berufungswerber wird einerseits einer präsumtiv höheren Strafe ausgesetzt. Andererseits erweist sich in diesem Zusammenhang sein Hinweis auf OGH v. 27.5.2004, OGH 12 Os 26/04 als zutreffend. Danach darf nämlich niemand (Hinweis auf Art. 4 (1) 7.ZP EMRK) wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden (s. F F/A v. 29.5.2001 (= NL 2001, 112 = ÖJZ 2001, 657); W.F./A v. 30.5.2002 (= NL 2002, 105 = ÖJZ 2003, 476); S/A v. 6.6.2002 (= NL 2002, 105 u. VfGH Erkenntnis v. 5.12.1996, G 9/96, VfSlg. 14.696). Auch in den unterschiedlichen Beschwerdefristen mag eine unsachliche Besserstellung des Staates gegenüber dem Bürger erblickt werden.

Mit diesem in Umsetzung des VwGH- Erkenntnisses zum Nachteil des Berufungswerbers auszusprechenden Schuldspruches wird die ursprüngliche Rechtskraft durchbrochen bzw. muss der Berufungswerber neuerlich gerichtsförmig belangt werden.

5.2. Abschließend sieht sich daher die Berufungsbehörde abermals zur Feststellung veranlasst, dass die in den Straf- und Administrativfolgen sehr entscheidende Grenzwertüberschreitung "empirisch und objektiv betrachtet" nicht erwiesen gelten kann. Dies unter Hinweis auf den letztlich nicht dem Selbstzweck dienenden eichrechtlich festgelegten Verkehrsfehler einerseits und des auch hier unterbliebenen "Gegenbeweises" andererseits.

Daher wird abermals - wie bereits im behobenen Bescheid und ausführlich dazu noch in den erstatteten Gegenschriften - aufgezeigt, dass mit Blick auf die sich aus Art.6 Abs.3 lit.d EMRK ableitenden Verfahrensgarantien der nunmehr zu fällende erweiterte Schuldspruch nicht auf das in sachlicher Würdigung des erhobenen Beweisergebnisses des zur Tatsachenkognition berufen Tribunals gestützt gelten kann.

Vielmehr basiert er auf eine Vorgabe (Beweisregel) des nicht unmittelbar Beweis erhebenden Höchstgerichtes und dessen rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes, "wonach es für eine Berücksichtigung des Verkehrsfehlers keine gesetzliche Grundlage gebe" (Hinweis auf VwGH 10.9.2004, 2001/02/0235).

Darin vertritt das Höchstgericht aber keineswegs den Standpunkt, dass der anzeigte Wert vom "wahren Wert" nicht tatsächlich abweichen würde.

Weil es jedoch dem Beschuldigten freigestanden wäre, die Veranlassung einer Blutabnahme zu verlangen und damit den Gegenbeweis zum gemessenen Atemluftalkoholgehalt zu erbringen, er dies jedoch unterließ, habe er als von Alkohol beeinträchtigt zu gelten (!) [hier im Umfang von 0,6 mg/l oder mehr - § 99 Abs.1a StVO] (Hinweis auf VwGH 13.6.1990, 90/03/0129).

Der Verwaltungsgerichthof schweigt schließlich auch noch zur im h. Erkenntnis umfassend dargelegten Problematik zum Gleichheits- und Sachlichkeitsmaßstab der objektiven Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit einen solchen ("Frei-") Beweis im Einzelfall überhaupt erbringen zu können.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Obwohl nunmehr der dem Verfahrensergebnis zu Grunde zu legenden Alkoholisierungsgrad einen von 872 Euro bis 4.360 Euro reichenden Strafrahmen aufweist, kann zwischenzeitig dennoch mit der Mindestgeldstrafe das Auslangen gefunden werden, zumal dem Berufungnswerber der Strafmilderungsgrund der Unbescholtenheit zu Gute kommt.

Ebenfalls ist auf in Anlehnung an die Rechtsauffassung des EGMR entwickelte Judikatur, wonach eine unangemessen lange Verfahrensdauer einen geringeren Verschuldensgrad iSd § 34 Abs.2 StGB indiziert, Bedacht zu nehmen (Hinweis auf die EB zur RV zum Strafrechtsänderungsgesetz 1996, 33 Blg. Nr. 20. GP; zum Zeitfaktor ausführlich in ZVR Okt. 2002, S 339, mit Hinweis auf VfGH 5.12.2001, B 4/01 und dort des EGMR 13.7.1983, Z und S, EuGRZ 1983, 482; 29.5.1986, Deumeland, EuGRZ 1988, 20; 29.3.1989, Bock, A/150; 24.10.1989, H. gg. Frankreich, EuGRZ 1987, 301).

Mit Blick darauf scheint die nunmehr verhängte Strafe dem Strafzweck, angemessen insbesondere weil sie dem Gedanken der Prävention gerecht wird, da sie logisch besehen nicht losgelöst zum Tatzeitpunkt zu sehen ist.

Abschließend sei festgestellt, dass die Anwendung des a.o. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) lediglich bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe zulässig wäre. Mangels beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe kommt die Anwendung dieses Rechtsinstitutes nicht in Betracht. Ebenso wenig ist hier im anzunehmenden Wissen um eine mögliche Alkoholbeeinträchtigung von keinem geringen Verschuldensgrades und ebenfalls bei Lenken im alkoholisiertem Zustand von keinen bloß unbedeutenden Tatfolgen auszugehen.

Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG liegen somit nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r

Beachte: 

Beschwerdegegen vorstehende Entscheidung wurde

abgelehnt; VfGH vom13.06.2005, Zl.: B 529/05-3.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 23.05.2006, Zl.: 2005/02/0202-7