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des Landes Oberösterreich
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VwSen-108377/12/Br/Pe

Linz, 11.09.2002

VwSen-108377/12/Br/Pe Linz, am 11. September 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn GP, vertreten durch Dr. JP, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 24. Juni 2002, Zl: VerkR963983-2002, nach der am 2. und 11. September 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 260 Euro auferlegt (20% der verhängten Geldstrafe).

Rechtsgrundlage:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm § 19, § 24 sowie § 51e Abs.1 VStG

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 StVO 1960 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, eine Geldstrafe von 1.300 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von vierzehn Tagen verhängt, weil er am 02.06.2002 um 3.35 Uhr in Ried/l auf der Gartenstraße im Bereich der Kreuzung mit der Gallnerstraße die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht verweigerte, obwohl der begründete Verdacht bestand, dass er sich beim vorherigen Lenken des PKW am 02.06.2002 um 03.10 Uhr in Ried/l. auf der Gartenstraße, vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

1.1. Die Behörde erster Instanz begründete den Schuld- und Strafausspruch wie folgt:

"Das GPK Ried/l. erstattete am 02.06.2002 zu GZP A2 2296/2002 Anzeige, weil Sie am 02.06.2002 um 03.10 Uhr den Kombi in Ried/l. auf der Gartenstraße lenkten. Bei der Verkehrskontrolle wurde Alkoholisierungssymptome (deutlicher Alkoholgeruch, unsicherer Gang und veränderte Sprache sowie deutliche Bindehautrötung) wahrgenommen, weshalb Sie von Revlnsp. S zum Alkotest aufgefordert wurden. Diesen verweigerten Sie insofern, da Sie trotz genauer Anweisungen des Gendarmeriebeamten bei 5 Blasversuchen zwischen 03.31 Uhr und 03.35 Uhr kein gültiges Messergebnis zustande brachten. Revlnsp. S ist zur Durchführung von Untersuchungen der Atemluft auf Alkoholgehalt besonders geschult und von der BH Ried/l. ermächtigt. Die Amtshandlung wurde um 03.35 Uhr beendet.

Mit Mandatsbescheid der hs. Behörde vom 03.06.2002 wurde Ihnen wegen dieses Vorfalles die Lenkberechtigung entzogen. In einer persönlichen Stellungnahme am 03.06.2002 führten Sie aus, dass Sie vermutlich deshalb angehalten worden sind, weil beim Ausparken das Xenonlicht stark aufgeleuchtet hat und Sie den Sicherheitsgurt noch angelegt haben, sodass Sie gegenlenken mussten. Nach der Anhaltung haben Sie das Fahrzeug noch ordnungsgemäß eingeparkt. Sie haben sich zum Alkotest bereit erklärt und glauben, dass Sie zu bald und zwar vor dem Messzeitpunkt zu blasen begonnen haben und deshalb schon während des Messvorganges der Versuch abgebrochen wurde. Sie haben dann jeweils zu blasen aufgehört, als Sie ein akustisches Signal gehört haben. Sie haben 5x tief Luft geholt. Die Ursache für die ungültigen Ergebnisse war entweder eine von Ihnen in der Aufregung missverstandene Anweisung des Beamten oder ein Fehler des Gerätes. Der Gendarmeriebeamte hätte Ihnen erklärt, dass Sie früher hineinblasen müssen und gab Ihnen den Zeitpunkt vor, indem er "Jetzt" sagte. Sie haben diese Anweisungen befolgt.

Mit Schreiben vom 07.06.2002 beantragten Sie die Durchführung einer mündlichen Strafverhandlung, um einerseits möglichst schnell den entscheidungswesentlichen Sachverhalt festzustellen und Ihnen auch die Möglichkeit zu geben, die Zeugen direkt zu befragen. In Ihrer Vorstellung vom 14.06.2002 führten Sie aus, dass Sie der Aufforderung zum Alkotest Folge geleistet haben und insgesamt 5 Blasversuche unternommen haben. Die Blaszeit lag 3x bei 2 Sekunden und 2x war sie ausreichend, das Blasvolumen war aber um 0,1 bzw. 0,3 Liter zu gering. Es ist praktisch undenkbar, dass jemand den Blasvorgang bewusst so gestaltet, dass das notwendige Volumen ganz knapp nicht erreicht wird. Daraus ergibt sich, dass Sie es nicht darauf angelegt hatten, einen verwertbaren Alkotest zu verhindern. Dafür bestand nicht die geringste Veranlassung.

Am 19.06.2002 wurde bei der hs. Behörde eine mündliche Verhandlung durchgeführt und damit das Ermittlungsverfahren sowohl im Führerscheinentzugsverfahren als auch im Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Sie führten dabei aus, dass Sie auf der Gartenstraße zu einer Verkehrskontrolle angehalten wurden. Sie haben das Fahrzeug selbst auf der linken Straßenseite eingeparkt und wurden dann zum Alkotest aufgefordert, auf Ihre Frage, ob dies sein müsse, gab der Gendarmeriebeamte sinngemäß an, dass vor dem Gesetz alle gleich sind. Sie hätten bei allen 5 Tests mit dem Blasen aufgehört, als das Gerät zu piepsen angefangen hat. Vor dem 3. Test hat Ihnen der Gendarm gesagt, dass Sie früher blasen müssen. Vor jedem Test hat Ihnen der Gendarmeriebeamte jeweils das Röhrchen mit der Aufforderung "So, jetzt blasen Sie hinein" gegeben. Er hat nichts dergleichen gesagt, dass Sie so lange blasen müssen, bis er Sie zum Aufhören auffordert. Für Sie ist es normal und technisch logisch, dass Sie eben dann zu blasen aufhören, wenn das Gerät piepst. Die Ursache für den Piepston hat Ihnen der Gendarm nicht erklärt. Er hat vor dem 5. Versuch nichts davon gesagt, dass dies jetzt der letzte Versuch sei, nach dem 5. Versuch hat er nur gesagt "Jetzt reicht's" und hat Ihnen den Fahrzeugschlüssel abgenommen. Sie hätten geglaubt, dass Sie jetzt entweder zum Gendarmerieposten oder zum Amtsarzt gebracht werden und waren überrascht, dass die Amtshandlung beendet ist. Auf Befragen Ihres Vertreters gaben Sie an, dass über eine Blutabnahme nicht gesprochen wurde und der Gendarm über die konkrete Blasdauer nichts gesagt hat. Der Gendarm hat nicht gesagt, wann Sie aufhören sollen zu blasen und er hat Sie über den Pfeifton nicht belehrt. Sie wären zu weiteren Tests bereit gewesen und haben geglaubt, dass das Gerät eine Störung hat.

Bez.Insp. H gab als Zeuge an, dass er die Anhaltung selbst und die Aufforderung zum Alkotest nicht mitbekommen hat, er ist erst auf die Amtshandlung aufmerksam geworden, als sich bereits ein Gespräch zwischen seinem Kollegen S und Ihnen dahingehend entwickelt hat, ob der Alkotest erforderlich ist. Sein Kollege hat auf die Durchführung des Alkotests bestanden, Sie haben dann noch zu ihm gemeint, er soll sich mit seinem Kollegen beraten, ob ein Alkotest wirklich notwendig ist. Er hat Ihnen aber gesagt, dass er sich in die Amtshandlung seines Kollegen nicht einmischt. Die 5 Blasversuche hat er wahrgenommen, sein Kollege hat Ihnen den Ablauf des Alkotests erklärt und Ihnen gesagt, dass Sie tief Luft holen sollen und ca. 3 - 5 Sekunden lang in den Alkomat blasen sollen, und zwar so lange, bis er "Stopp" sagt. Nachdem der Alkomat einsatzbereit war, hat sein Kollege Sie zum Blasen aufgefordert und Sie haben auch hineingeblasen aber sofort wieder aufgehört. Sie haben angegeben, dass Sie deshalb aufgehört haben, weil der Alkomat zu piepsen begonnen hat. Sein Kollege hat Ihnen erklärt, dass das Piepsen bedeutet, dass der Alkotest ordnungsgemäß durchgeführt wird und Sie so lange hineinblasen sollen, bis er "Halt" oder "Stopp" sagt. Dies hat er Ihnen nach jedem Blasversuch wieder gesagt. Nach dem 4. Blasversuch hat sein Kollege gesagt "So, jetzt ist die Amtshandlung beendet, das gilt als Verweigerung". Sie haben dann gebeten, Ihnen noch eine Chance zu geben und Sie würden den Alkotest jetzt ordnungsgemäß durchfuhren. Sein Kollege hat Ihnen daher noch einen 5. Blasversuch gestattet, dieser ergab aber wieder kein Ergebnis, weil Sie wieder zu früh aufgehört haben. Nach dem 5. ungültigen Versuch hat sein Kollege die Amtshandlung beendet und Ihnen mitgeteilt, dass Sie wegen Verweigerung angezeigt werden. Über Befragen Ihres Verteidigers gab der Zeuge an, dass Sie gesagt hätten, Sie wollten den Alkotest nicht verweigern. Er ist während der Amtshandlung unmittelbar neben Ihnen gestanden und zwar max. 2 m entfernt. Er hat konkret gehört, dass sein Kollege Ihnen gesagt hat, dass Sie 3 - 5 Sekunden blasen müssen. Der Alkomat wurde in dieser Nacht nur 1 x verwendet. Es hat vorher und auch seither mit diesem Alkomat keine technischen Probleme gegeben. Weiters legte der Zeuge das Überprüfungsprotokoll vom 28.01.2002 des verwendeten Alkomaten, einen Auszug aus den Richtlinien des BMI vom 15.03.1996 und die Kopie des Prüfstempels des verwendeten Alkomaten vor. Aus diesem ergibt sich, dass die letzte Prüfung am 28.01.2002 stattfand und die nächste Prüfung im Juli 2002 erforderlich ist. Die Nacheichung ist spätestens 2003 durchzuführen.

Rev.Insp. S gab als Zeuge an, dass sein Kollege auf der rechten Straßenseite eine Verkehrskontrolle durchgeführt hat, er selbst hat Ihr Fahrzeug angehalten und auf die linke Straßenseite gelotst. Er hat Sie gefragt, ob Sie alkoholische Getränke konsumiert hatten, was Sie verneinten. Ihm ist aber Alkoholgeruch aufgefallen, weshalb er Sie zum Alkotest aufgefordert hat. Sie haben versucht, ihn davon abzubringen und hätten sinngemäß gemeint, es würde nicht gut aussehen, wenn Sie als Firmenchef mit dem Fahrrad fahren müssten. Er hat aber auf die Durchführung des Alkotests bestanden. Vor dem 1. Blasversuch ist auch sein Kollege zu Ihnen gekommen und Sie haben gemeint, die Gendarmen sollten sich noch einmal beraten, ob ein Alkotest wirklich notwendig ist. Er hat aber auf die Durchführung des Alkotests bestanden.

Vor dem 1. Blasversuch hat er Sie darauf hingewiesen, dass 2 gültige Versuche erforderlich sind. Er hat Ihnen gesagt, dass Sie zu blasen beginnen sollen, wenn er Ihnen das sagt und das Sie so lange blasen sollen, bis er "Stopp" sagt. Sie haben aber gleich wieder zu blasen aufgehört, als das Gerät zu piepsen begonnen hat. Vor den weiteren Tests hat er Ihnen noch einmal gesagt, dass Sie erst aufhören dürfen, wenn er "Halt" sagt, über das Piepsen selbst hat er aber nicht mit Ihnen gesprochen. Nach dem 4. ungültigen Versuch hat er Sie darauf hingewiesen, dass dies als Verweigerung gewertet wird. Sie haben aber gesagt, dass Sie jetzt so hineinblasen werden, dass ein gültiges Ergebnis zustande kommt. Er hat Ihnen daher einen 5. Versuch durchführen lassen, dabei haben Sie aber wieder beim Piepston aufgehört. Er hat Sie mehrmals darauf hingewiesen, dass Sie so lange blasen müssen, bis er "Halt" sagt, Sie haben aber nie so lange hineingeblasen. Nach dem 5. ungültigen Versuch hat er die Amtshandlung für beendet erklärt und Sie darauf hingewiesen, dass Sie wegen Verweigerung angezeigt werden. Über Befragen des Rechtsanwaltes, dass beim 3. und beim 5. Blasversuch die Blaszeit genau 3 Sekunden betragen hat und daher lang genug gewesen sei, gab er an, dass er es Ihnen eben jedesmal gesagt hat, Sie sollen so lange blasen, bis er "Stopp" sagt.

Sie selbst gaben nochmals an, dass das Piepsen für Sie das Signal zum Aufhören gewesen sei, worauf der Zeuge ausführte, dass er sich jetzt daran erinnern könne, dass über das Piepsen gesprochen wurde. Er hat Ihnen gesagt, dass Sie dann noch nicht aufhören dürfen, sondern so lange blasen müssen, bis er "Halt" sagt. Der Alkomat wurde in dieser Nacht nur 1 x verwendet. Zu möglichen technischen Mängeln gab der Zeuge an, dass das Gerät anzeigt, wenn es einsatzbereit ist und es auch eigene Fehlermeldungen gibt. Der Zeuge hat mit diesem Alkomat noch nie Probleme gehabt.

Sie selbst gaben abschließend an, dass Sie die Blasversuche jeweils mit dem Piepston beendet haben, weil dies für Sie technisch richtig sei. Sie wurden nicht darüber belehrt, dass Sie beim Piepston nicht aufhören dürften. Weiters würde die Anzeige des GPK Ried/l. nicht den Anforderungen der Judikatur entsprechen.

Hierüber hat die Behörde erwogen:

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1 . ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Es entspricht der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass auch ein solches Verhalten eine Verweigerung des Alkotests darstellt, welches das Zustandekommen eines gültigen Testes verhindert. So stellen insbesondere mehrfache nicht verwertbare Blasvorgänge eine Verweigerung des Alkotests dar.

Zu Ihrer Behauptung, Sie hätten jedesmal sofort bei ertönen des Piepstones zu blasen aufgehört, ist anzuführen, dass die Blaszeit 3x 2 Sekunden und 2x 3 Sekunden betragen hat, wobei ein Blasvolumen zwischen 0,7 l und 1,4 l erreicht wurde. Daraus ist objektiv nachvollziehbar, dass Sie nicht jedesmal sofort mit dem Ertönen des Piepstones zu blasen aufgehört haben sondern eine kurze - aber unterschiedlich lange - Zeit in den Alkomaten geblasen haben. Die durchgeführten Zeugeneinvernahmen haben jedenfalls ergeben, dass Sie vom Gendarmeriebeamten dahingehend belehrt wurden, dass Sie nicht beim Piepston aufhören dürfen sondern erst dann, wenn Ihnen dies der Gendarmeriebeamte sagt. Sie haben aber alle Blasvorgänge vorher abgebrochen, wobei auch das Blasvolumen in allen 5 Fällen zu niedrig war. Der Zeuge S konnte sich daran erinnern, dass über den Piepston gesprochen wurde, nachdem Sie ihn konkret dahingehend befragt haben. Der Zeuge H hat unabhängig davon bei seiner Vernehmung angegeben, dass Ihnen Rev.Insp. S das Piepsen erklärt hat. Beide Zeugen bestätigen, dass Sie über die Durchführung des Alkotests belehrt wurden und Ihnen mehrmals gesagt wurde, dass Sie so lange in den Alkomat blasen müssten, bis der Gendarmeriebeamte "Halt" sagt. Weiters haben beide Zeugen übereinstimmend angegeben, dass Sie vor der Durchführung des Alkotestes mehrmals versucht haben, die Gendarmeriebeamten von der Durchführung des Alkotests abzubringen. Sie haben die Gendarmeriebeamten sogar ersucht, sich darüber zu beraten, ob ein Alkotest wirklich notwendig ist. Auch daraus ist ersichtlich, dass Sie von Anfang an versucht haben, einen Alkotest zu vermeiden. Sie haben die gegenständliche Verwaltungsübertretung daher in objektiver Hinsicht zu verantworten.

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Umstände, welche Ihr Verschulden an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift ausschließen würden, sind von Ihnen im Verfahren nicht vorgebracht worden.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Verstöße gegen die Alkoholbestimmungen stellen die schwerwiegendsten verkehrsrechtlichen Übertretungen überhaupt dar. Dies gilt für die Verweigerung des Alkotests genauso wie für das Lenken von Kraftfahrzeugen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand. Aus diesem Grund ist bereits im Gesetz ein entsprechend hoher Strafrahmen von mind. € 1.162,-- bis max. € 5.813,-- vorgesehen.

Der Strafmilderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit kommt Ihnen wegen 2 verkehrsrechtlicher Vormerkungen nicht zu Gute, sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe lagen hingegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass Sie noch keinerlei Übertretungen der Alkoholbestimmungen begangen haben, konnte mit einer Geldstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens das Auslangen gefunden werden. Die Geldstrafe entspricht auch Ihren persönlichen Verhältnissen, wobei die hs. Behörde von einem überdurchschnittlichen Einkommen bei keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgeht."

2. Der Berufungswerber tritt dem in seiner fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung mit folgender Ausführung entgegen:

" Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 24.06.2002, VerkR96-3983-2002, erhebe ich nachstehende

B E R U F U N G

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Das erstinstanzliche Straferkenntnis wird in seinem ganzen Umfang angefochten, dies sowohl hinsichtlich Schuld- als auch Strafausspruch.

Der Vorwurf, den Alkotest verweigert zu haben, ist unter den gegenständlichen Umständen nicht gerechtfertigt.

Wie sich aus der Niederschrift über die mündliche Strafverhandlung vom 19.06.2002 vor der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis, Seite 2, ergibt, habe ich im Rahmen der Verhandlung ausgeführt, dass die Anzeige des GPK Ried vom 02.06.2002 nicht den Anforderungen der Judikatur entspricht, weil es nach dem zitierten Erkenntnis des UVS des Landes Oberösterreich vom 10.07.1995, VwSen-102626, notwendig ist, bereits jene Umstände in die Anzeige mithineinzunehmen, aus welchen sich nach Ansicht des meldungslegenden Beamten ergibt, warum von einer Alkotestverweigerung ausgegangen wird.

Dies ist gegenständlich nicht im Ansatz der Fall.

Die im zitierten UVS-Erkenntnis aufgestellte Forderung der Konkretisierung der Umstände der Alkotestverweigerung hat ihren guten Grund, weil es nicht angehen kann, in einer Anzeige lediglich die (unbegründete) Behauptung aufzustellen, es hätte jemand den Alkotest verweigert, weil man schon nach Kenntnis des Tatvorwurfes und des Akteninhaltes als Beschuldigter in der Lage sein muß, die Berechtigung des Tatvorwurfes zu überprüfen, ohne dass es in jedem Einzelfall erst der Einvernahme des meldungslegenden Exekutivbeamten bedarf, um überhaupt erkennen zu können, welches Verhalten nun konkret dem Tatvorwurf zugrundegelegt wird.

Auch die aktenkundige Anzeige enthält betreffend Alkotestverweigerung drei Antwortmöglichkeiten und wird in der Rubrik "Angaben des Verdächtigen" (gegenständlich Seite 4 der Anzeige) noch ausgeführt, was der Proband zu seiner Verantwortung angegeben hat.

Die Anzeige des GP Ried vom 02.06.2002 enthält in der angeführten Rubrik nichts zu der mir zur Last gelegten Alkotestverweigerung, auf Seite 2 der Anzeige wurde die zweite Antwortmöglichkeit angekreuzt und angeführt, dass eine Verweigerung deshalb angenommen wird, weil trotz fünf Blasversuchen kein gültiges Ergebnis erzielt wurde.

Zweifellos kann im Sinne des oben zitierten UVS-Erkenntnisses und der verwaltungsgerichtlichen Judikatur eine Alkotestverweigerung auch konkludent erfolgen. Diese Art der Verweigerung ist anzunehmen, wenn jemand den Alkotest offenkundig bewußt ungeschickt oder in einer Art und Weise vornimmt, welche dem einschreitenden Exekutivorgan zeigt, dass es unter derartigen Umständen keinesfalls zu einem tauglichen Meßergebnis kommen kann.

Derart ist der gegenständliche Fall nicht gestaltet und bestätigt der anläßlich der Strafverhandlung am 19.06.2002 einvernommene Zeuge, dass es richtig ist, dass ich ihm gesagt habe, den Alkotest nicht verweigern zu wollen.

Damit steht fest, dass ich den Test verbal nicht verweigert habe; aber auch eine konkludente Alkotestverweigerung kann meines Erachtens wegen der vorgelegenen Kooperationsbereitschaft nicht angenommen werden, weil bei lebensnaher Betrachtung nicht davon ausgegangen werden kann, dass jemand zwar fünf Tests durchführt, in Wahrheit aber den Alkotest verweigern will.

Viel realitätsnäher ist die Annahme, dass derjenige, welcher den Test nicht durchführen will, dies gleich sagt oder ein Verhalten an den Tag legt, welches offenkundig ein Testergebnis verhindert.

Dass derartige Umstände gegenständlich vorgelegen seien, ist der Anzeige des GP Ried nicht zu entnehmen und haben die beiden Beamten auch im Zuge deren Zeugenaussage derartiges nicht behauptet, diese haben vielmehr meine Rechtfertigungsangaben bestätigt, wonach ich nach dem Erklingen des Piepstones zu blasen aufgehört habe. Ich habe diesbezüglich angegeben, dass diese Art der Testdurchführung meines Erachtens die technisch richtige und auch naheliegende ist.

Bei genauer Betrachtung des Meßstreifens muß man meines Erachtens erkennen, dass ich ein taugliches Meßergebnis nicht verhindern wollte bzw. dass man bei Annahme der Erfüllung des Tatbildes davon ausgehen muß, dass mich an dieser Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.

Dies augenscheinlich deshalb, weil die Blaszeiten dreimal zwei Sekunden und zweimal drei Sekunden betrugen; wenn man bedenkt, dass die Blaszeiten auf ganze Sekunden gerundet werden und niemand in der Lage ist, Zeitspannen im Zehntelsekundenbereich so abzuschätzen, damit der Alkomat die Blaszeit etwa mit nur zwei oder doch schon mit drei Sekunden bewertet. Bei den abgeführten fünf Tests war dreimal die Blaszeit zu kurz, zweimal, nämlich beim dritten und fünften Versuch aber ausreichend.

Abgesehen vom zweiten Versuch war das Blasvolumen jeweils knapp an der erforderlichen Grenze von 1,5 Litern, nämlich einmal um ein Zehntel und zweimal um drei Zehntelliter zu gering.

Es ist kein Mensch in der Lage, das Blasvolumen so zu steuern, dass das notwendige Expirationsausmaß von 1,5 Litern Atemluft gerade erreicht bzw. knapp über- oder unterschritten wird.

Dies bekommt meines Erachtens nicht einmal jemand hin, der schon öfter einen Alkotest vorgenommen hat, schon gar nicht eine Person, welche wie ich, das erste Mal mit so einem Gerät konfrontiert ist.

Unter all diesen Umständen muß man bei praxisnaher Betrachtung der vorliegenden Testparameter zum Ergebnis kommen, dass ich ein taugliches Meßergebnis nicht schuldhaft vereitelt habe.

Ein wichtiger Punkt ist in diesem Zusammenhang, dass ich von vornherein mich dahingehend verantwortet habe, dass ich mich am Piepston orientiert habe.

Der Zeuge RI S hat bei der mündlichen Streitverhandlung angeführt, dass er über das Piepsen mit mir nicht gesprochen hat, dies war auch meine Verantwortung.

Erst auf mein eigenes Befragen hat der Zeuge erkannt, dass die Sache mit dem Piepston ein relevanter Faktor sein könnte und hat angegeben, dass über das Piepsen doch gesprochen wurde.

Diese beiden völlige konträren Angaben dieses Zeugen zum Piepston lassen diesen in diesem Punkt nicht glaubwürdig erscheinen, gibt er doch vorerst ohne wenn und aber und unmißverständlich an, über das Piepsen mit mir nicht gesprochen zu haben.

Ein Verschulden an der mir zur Last liegenden Übertretung liegt demnach nicht vor.

Der gegenständliche Schuldspruch verletzt mich überdies aus nachstehenden Gründen in meinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht iSd Art. 144 Abs. 1 B-VG wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung und/oder eines verfassungswidrigen Gesetzes:

Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist mit einem Gerät vorzunehmen, dass den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt (Alkomat iSd § 5 Abs. 3 StVO).

Der Bundesminister für Inneres hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr unter Bedachtnahme auf den Zweck der Untersuchung nach § 5 Abs. 2 sowie zur Gewährleistung ihrer zweckmäßigen Durchführung die persönlichen Voraussetzungen der hiefür zu ermächtigenden Organe der Straßenaufsicht, einschließlich die Art ihrer Schulung sowie unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Wissenschaft und Technik, die für die Untersuchung der Atemluft geeigneten Geräte durch Verordnung zu bestimmen (§ 5a Abs. 3 StVO).

Für die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt sind Alkomaten (§ 5 Abs. 3 StVO) geeignet, die nach dem Maß- und Eichgesetz eichfähig sind. Derzeit besitzen diese Eichfähigkeit folgende Geräte:

  1. Hersteller: Siemens AG

Gerätebezeichnung: Alkomat, M 52052/A 15 (Alkomatverordnung BGBl. Nr. 789/1994, welche mit BGBl. II Nr. 146/1997 dahingehend novelliert wurde, dass der Alkomat des Herstellers Dräger AG mit der Gerätebezeichnung 7110 MK III A als eichfähig erklärt wurde).

Der Passus "1. Hersteller: Siemens AG Gerätebezeichnung: Alkomat M 52052/A 15 2. "der Alkomatverordnung in der genannten Fassung ist deshalb gesetzwidrig, weil dieses Meßgerät entgegen § 5a Abs. 3 StVO den gesetzlichen Voraussetzungen nicht entspricht, zumal dieses dem jeweiligen (derzeitigen) Stand der Wissenschaft und Technik, nicht (mehr) entspricht, dieser Standard kann lediglich dem zweiten in der genannten Verordnung angeführten Gerätes des Herstellers Dräger AG zugesprochen werden, dies aus den unten zu erörternden Gründen.

Bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld wird vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs.2 EMRK).

Ein Schuldspruch setzt voraus, dass unter Anwendung der materiell- und formellrechtlichen Bestimmungen des einzelnen Mitgliedsstaates der EMRK und somit auch der §§ 23 und 25 VStG die Verurteilung gesetzlich gedeckt ist.

Der genannte Teil der Alkomatverordnung ist meines Erachtens schon deshalb gesetzwidrig, weil er dem Passus "und entsprechend anzeigt" in § 5 Abs.3 StVO widerspricht, weil man in Anbetracht dieser Bestimmung davon ausgehen wird müssen, dass mit dem Ausdruck "entsprechend" eine "richtige" Anzeige zu verstehen ist.

Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung in der Fassung der 19. StVO-Novelle, weil iSd § 5 Abs. 4a StVO in der Fassung vor der 19. Novelle das Ergebnis der Alkomatuntersuchung als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung gegolten hat, "es sei denn", dass eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes etwas anderes ergeben hat.

Eine solche Über- bzw. Unterordnung der Atemluft- und Blutalkoholbestimmung gibt es seit Inkrafttreten der 19. StVO-Novelle nicht mehr, diese beiden Meßergebnisse stehen sich nun uneingeschränkt gleichwertig gegenüber.

Dies bedeutet, dass es der verwaltungsstrafbehördlichen Beweiswürdigungen sowie der des UVS unterliegt, wenn sowohl ein Alkomatmeßergebnis als auch eine Blutalkoholuntersuchung vorliegt, diese beiden Beweise zu werten.

Hat somit ein Proband eine Blutalkoholuntersuchung iSd § 5 Abs. 8 StVO verlangt und hat diese etwa einen Wert von unter 0,8 Promille BAG ergeben, so bedeutet dies keinesfalls automatisch, dass trotz Vorliegens eines Alkomatmeßergebnisses von 0,4 mg/l oder darüber keine Übertretung des § 99 Abs. 1b StVO vorliegt, weil sich aus § 5 Abs. 1 StVO klar ergibt, dass bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 Promille oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l (oder jeweils darüber) der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt gilt.

Dazu kommt, dass die Blutabnahme in aller Regel nicht unbeträchtliche Zeit nach dem Lenkzeitpunkt vorgenommen wird, weswegen sich betreffend die Vergleichbarkeit der Meßwerte das Problem stellt, auf welche Art und Weise auf den Lenkzeitpunkt "zurückgerechnet" werden muß, weil zwischen dem Lenk- und Blutabnahmezeitpunkt ein Alkoholabbau stattfindet.

Dabei stößt man - in der medizinischen Literatur unumstritten - auf das nicht zu unterschätzende Problem der Bewertung des Rückrechnungsmaßstabes, also des Ausmaßes des Abbaues des Blutalkoholspiegels für die seit dem Lenkzeitpunkt vergangene Zeitspanne.

Ergibt diese Rückrechnung - um beim obigen Beispiel zu bleiben - auch einen Wert von (allenfalls knapp) unter 0,8 Promille liegenden Wert, so bedeutet dies in Anbetracht eines vorliegenden positiven Alkomatmeßergebnisses von 0,4 mg/l oder darüber nicht, dass keine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1b StVO vorliegt.

Ein derartiger Sachverhalt wäre auf der Grundlage des § 5 Abs. 4a StVO in der Fassung vor der 19. Novelle eindeutig zu Gunsten der Blutalkoholanalysierung (naturgemäß unter Rückrechnung auf den Lenkzeitpunkt) zu lösen gewesen.

Dass der Alkomat (gegenständlich der Marke Siemens) das Untersuchungsergebnis nicht "entsprechend anzeigt" ergibt sich auch daraus, dass - wie dies ausnahmslos bei allen Meßgeräten der Fall ist - die sogenannte Eich- bzw. Verkehrsfehlergrenze abzuziehen ist.

Beweis: beiliegende Schreiben des BEV vom 05.06.1998 und 19.07.2000; technisches Amtssachverständigengutachten; die in den Verfahren VwSen108058 und VwSen108260 des UVS des Landes Oberösterreich eingeholte Sachverständigengutachten, deren Verlesung im gegenständlichen Verfahren beantragt wird;

Das gegenständlich in Verwendung gestandene Atemluftalkoholanalysegerät des Herstellers Siemens AG entspricht nicht (mehr) dem Stand der Wissenschaft und Technik iSd § 5a Abs. 3 StVO.

Dies deshalb, weil dem heutigen Stand der Wissenschaft und Technik lediglich ein Alkomat entspricht, welcher im Gegensatz zum in Rede stehenden Siemens-Gerät nach zwei voneinander völlig unabhängigen Methoden mißt, welche sich gegenseitig kontrollieren und so die Richtigkeit der Messung garantieren. Ergibt sich eine Diskrepanz in den Ergebnissen der beiden Meßmethoden, (infrarotophischer und elektrochemischer Sensor) erklärt ein dem Stand der Wissenschaft und Technik entsprechendes Atemalkoholanalysegerät den Test für ungültig.

Beweis: technisches Amtssachverständigengutachten; Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtes München vom 30.04.2001 im Fall FP., M 6b K 00.3083, welches bei der mündlichen Verhandlung verlesen werden möge;

Dem zitierten Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtes München lag eine Atemluftalkoholmessung mit dem auch gegenständlich auch in Verwendung gestandenen Alkomaten des Herstellers Siemens AG zugrunde; das Verwaltungsgericht hat mit eingehender Begründung dargelegt, warum ein mit einem solchen Meßgerät gewonnener Meßwert nicht ausreichend beweissicher ist. In diesem Zusammenhang ist auch auf die vom Bayerischen Verwaltungsgericht München zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, welche in der Presseaussendung des AbgzNr

Mag. K vom 18.06.2002 verkannt wird.

Die Verwendung von nur einem Meßsystem hat nach Überzeugung des Verwaltungsgerichtes zur Folge, dass der Einfluß vom Fremdsubstanzen nicht ausgeschlossen werden kann, weswegen dem Kläger FP. mit der erforderlichen Sicherheit nicht nachzuweisen ist, dass er am Tattag ein Fahrzeug im Straßenverkehr bei einer Atemalkoholkonzentration von 0,8 mg+/l oder darüber geführt hat (dies bei einem Alkomatmeßergebnis von 0,97 und 0,96 mg/l am 28.04.1999).

Die physikalisch-technische Bundesanstalt (D-38116 Braunschweig, Bundstraße 100) geht davon aus, dass für beweissichere Atemalkoholmeßgeräte als technisches Anforderungsniveau die Erfüllung der Norm DIN VDE 0405 gefordert wird. Das in Rede stehende Alkomat-Gerät des Herstellers Siemens AG erfüllt diese Normen in einigen wesentlichen Punkten nicht, weswegen dieses in der BRD keine Zulassung zur Eichung erhalten könnte.

Beweis: Einholung eines Gutachtens der physikalisch-technischen Bundesanstalt Braunschweig; Krüger in "Das Unfallrisiko unter Alkoholeinfluß, Analyse-Konsequenzen-Maßnahmen; Gustav-Fischer-Verlag Suttgart 1995; Christian Dräger, Petra Pissulla in "Alkohol im Straßenverkehr, Gustav-Fischer-Verlag, Stuttgart 1997; Günter Schoknecht "Beweissicherheit der Atemalkoholanalyse, Gutachten des Bundesgesundheitsamtes, Unfall- und Sicherheitsforschung Straßenverkehr, Heft 86, Wirtschaftsverlag NW, Bremerhaven 1992; DIN VDE 0405;Stock & Thiele in "Alcotest 7410" Drägerheft 346, S 15, 1990; Johannes Lagois "Blutalkohol 37", S 77, 2000;

Da im gegenständlichen Fall ein Atemluftalkoholanalysegerät verwendet worden ist, welches dem derzeitigen Stand der Wissenschaft und Technik iSd § 5a Abs. 3 StVO nicht entspricht, ist eine gesetzwidrige Verordnung, namentlich der zitierte Teil der Alkomatverordnung, zur Anwendung gekommen, bin ich in meinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Nichtanwendung einer gesetzwidrigen Verordnung und der verfassungswidrigen gesetzlichen Bestimmung des § 5 Abs. 3 StVO in meinen Rechten verletzt. Es wurde kein Meßgerät verwendet, welches den Alkoholgehalt der Atemluft (entsprechend und richtig) mißt und ebenso anzeigt; da die Atemluftalkoholuntersuchung nach § 5 Abs. 3 StVO aber mit einem derartigen Gerät (ausnahmslos) vorzunehmen ist, war ich auch nicht verpflichtet, mit einem derartigen Gerät einen Alkotest anders als geschehen durchzuführen.

Lediglich der Vollständigkeit halber sei auch auf die Strafzumessung der Erstbehörde eingegangen; die Anwendung der gesetzlichen Mindeststrafe von € 1.162,-- in § 99 Abs. 1 1. Halbsatz StVO mag unter Umständen für klassische Fälle der Alkotestverweigerung berechtigt sein, sowie in Wiederholungsfällen, nicht jedoch in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem der Testdurchführung zugestimmt und fünf Tests vorgenommen werden, welche lediglich wegen minimal unter dem notwendigen Wert liegenden Blasvolumina nicht tauglich waren, weswegen ich mich durch den Passus "von € 1.162,--" in § 99 Abs. 1 StVO in meinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz und wegen Anwendung einer gleichheitswidrigen gesetzlichen Bestimmung verletzt erachte (vgl. zuletzt das Erkenntnis des VfGH, mit welchem die Mindeststrafe von ATS 30.000,-- in § 39 AWG als gleichheitswidrig aufgehoben wurde).

Eine derartige Mindestgeldstrafe hält auch einem Vergleich mit dem gerichtlichen Strafrecht nicht stand.

Das StGB enthält in keiner einzigen Bestimmung eine Mindestgeldstrafe, eine solche ist selbst in § 37 Abs. 1 StGB nicht vorgesehen, obwohl der Unrechtsgehalt von Straftaten, welche mit Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren geahndet werden, zum Großteil ungleich höher ist als jener der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung, im Zuge deren Begehung (sieht man den erstbehördlichen Tatvorwurf als gerechtfertigt an) gegenständlich niemand gefährdet oder behindert worden ist.

Aber auch gegen den Passus "und angibt, bei ihr habe eine Untersuchung nach Abs. 2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben" in § 5 Abs. 8 Z. 2 StVO bestehen verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf den Gleichheitssatz.

Dies im wesentlichen deshalb, weil diese einfachgesetzliche Bestimmung in gleichheitswidriger Weise nur demjenigen einen Rechtsanspruch auf Durchführung einer Blutabnahme durch einen bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden Arzt einräumt, der dies verlangt und angibt, bei ihm habe eine Alkomatuntersuchung eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben (§ 5 Abs. 8 in der Fassung der 20. Novelle BGBl. I Nr. 92/1998).

Gesetzliche Voraussetzung für die Verpflichtung des Arztes, auf Verlangen eine Blutabnahme durchzuführen, ist somit ein positives Alkomatmeßergebnis.

Gibt der Proband jedoch an, der von ihm verlangte Alkotest sei verweigert worden oder wurde von der Exekutivorganen als verweigert gewertet, besteht diese Verpflichtung nicht und kann der Betroffene somit nicht nachweisen, dass er bei der vorangegangenen Fahrt nicht durch Alkohol beeinträchtigt war (vgl. dazu auch die Erkenntnisse des UVS des Landes Oberösterreich vom 22.11.1996 und 08.01.1998, VwSen103599).

Im Erkenntnis vom 01.03.1991, G274-283/90, G 322/90 und G 46-51/91, hat der Verfassungsgerichtshof den zweiten Satz des Abs. 4a in § 5 der StVO in der Fassung der 13. Novelle sowie die Wortfolge "von 0,4 bis 0,5 mg/l" als verfassungswidrig aufgehoben und dies im wesentlichen mit der Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK begründet;

diese Maßstäbe sind auch bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung des in Rede stehenden Passus des § 5 Abs. 8 Z. 2 StVO anzulegen.

Wegen des gegenständlichen Vorfalls hat mir die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis mit Mandatsbescheid die Lenkberechtigung für vier Monate entzogen, eine Nachschulung sowie die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens nach verkehrspsychologischer Untersuchung angeordnet.

Die Notwendigkeit, dass auch dem "Alkotestverweigerer" ein Rechtsanspruch auf Durchführung der Blutabnahme durch einen bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden Arzt zukommt, ergibt sich augenscheinlich daraus, dass im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Judikatur derjenige nicht verkehrsunzuverlässig wird und somit die Lenkberechtigung nicht entzogen werden darf, der diesem mit einer Blutalkoholanalysierung nachweist, dass er zum Fahrzeitpunkt keine relevante Alkoholisierung aufgewiesen hat (vgl. VwGH vom 24.03.1999, 98/11/0009).

Die in Rede stehende einfachgesetzliche Bestimmung differenziert somit in unsachlicher Weise zwischen Probanden, deren Alkotest positiv verlief und jenen, die den Alkotest verweigert haben oder deren Verhalten bei der Testdurchführung als Alkotestverweigerung gewertet wurde; erstere haben einen Rechtsanspruch auf Blutabnahme und -analysierung und können somit mit dieser Vorgangsweise in jedem Fall die mangelnde Alkoholisierung zum Lenkzeitpunkt nachweisen, letztere haben diesen Rechtsanspruch nicht, was dem Gleichheitsgebot und einem fairen Verfahren widerspricht.

Aus all diesen Gründen stelle ich höflich den

A N T R A G ,

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge meiner Berufung Folge geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 24.06.2002 aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

Mattighofen, am 05.07.2002 Gerhard Priewasser

PrieGe/VerwStrfs

Dr.P/In"

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und der vollumfänglichen Verlesung der im Beisein des Berufungswerbers und dessen Rechtsvertreters gemachten Aussagen der einschreitenden Gendarmeriebeamten vor der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis. Dies anlässlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 2. September 2002, wobei auch der Berufungswerber als Beschuldigter ausführlich gehört wurde.

Im Rahmen der am 11. September 2002 im Amtsgebäude der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis zwecks zeugenschaftlicher Vernehmung der Gendarmeriebeamten auch vor dem Oö. Verwaltungssenat fortgesetzten Berufungsverhandlung, wurden demonstrative und vom Verhandlungsleiter selbst ausgeführte "Vergleichsbeatmungen" des verfahrensgegenständlichen Alkomaten im Beisein des Berufungswerbers durchgeführt.

4. Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen erachtet:

4.1. Der Berufungswerber lenkte am 2.6.2002 um 03.10 Uhr das KFZ mit dem Kennzeichen auf der Gartenstraße. Dabei befand er sich auf der Heimfahrt vom Rieder Volksfest, wo er sich als Geschäftsmann und Inhabers seines gleichnamig bekannten Autohauses zu Repräsentationszwecken aufhielt.

Im Bereich Gartenstraße/Gallnerstraße wurde er vom im Verkehrsüberwachungsdienst befindlichen RevInsp. S zwecks Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten. Konkret fiel dem Gendarmeriebeamten vor der Anhaltung dieses Fahrzeuges ein sogenannter "Schlängler" (unstabile Fahrspur) auf. Nach der Anhaltung wurde beim Berufungswerber vorerst durch den Meldungsleger ein Geruch seiner Atemluft nach Alkohol festgestellt. Nach Aufforderung zu einer Untersuchung der Atemluft mittels des mitgeführten Alkomaten, versuchte der Berufungswerber den Meldungsleger vorerst davon zu überzeugen, dass eine solche Untersuchung doch nicht nötig wäre. Dem bis zu diesem Zeitpunkt noch mit einer anderen Amtshandlung beschäftigte BezInsp. H, wurde in weiterer Folge ebenfalls dieses Alkoholisierungsmerkmal evident, wobei dieser den Eindruck einer deutlichen Alkoholisierung des Berufungswerbers gewann. Da beide Gendarmeriebeamten in weiterer Folge vom Berufungswerber von einer Abstandnahme von der Atemluftuntersuchung nicht überzeugt werden konnte, wurde schließlich um 03.31 Uhr mit der Beatmung des Alkomaten begonnen. Dies geschah nach entsprechender Belehrung über den Beatmungsvorgang durch den RevInsp. S. Ebenfalls wurde dem Berufungswerber mitgeteilt, dass es zweier gültiger Beatmungsvorgänge bedürfe. Bis 03.35 Uhr wurden insgesamt fünf Beatmungsvorgänge ausgeführt, wobei drei Versuche eine zu kurze Blaszeit (die Versuche 1. 2. und 4., während der dritte und fünfte Versuch wiederum ein zu geringes "kleines" Blasvolumen auswies.

Beim vierten Versuch sollte die Amtshandlung bereits abgebrochen werden, wobei mit dem Hinweis durch den Berufungswerber, man möge ihm noch einen Versuch gewähren, anlässlich dessen er auf eine korrekte Beatmung achten werde. Auch dieser fünfte Versuch erbrachte aber kein verwertbares Ergebnis.

4.2. Der Berufungswerber verantwortet sich im Ergebnis vom Anfang an dahingehend, dass er betreffend die Durchführung der Beatmung nicht richtig unterwiesen worden wäre. Er habe sich auf den sogenannten Piepston konzentriert und bis zum Ertönen desselben in das Röhrchen hineingeblasen.

Ein Indiz für eine Fehlinstruktion durch den Meldungsleger erblickt er im Umstand, dass der Meldungsleger im Rahmen seiner Zeugenaussage vor der Behörde erster Instanz vorerst nicht erwähnte, dass vom sogenannten Piepston die Rede gewesen wäre. Erst als der Zeuge die Bedeutung dieses Umstandes offenbar erkannte, gab dieser an, dass von diesem akustischen Signal sehr wohl die Rede war.

Mit diesem vermeintlichen Widerspruch vermag jedoch weder die Glaubwürdigkeit des Zeugen noch eine nicht vorschriftsmäßige Unterweisung hinsichtlich der Beatmung des Alkomaten dargetan werden. Ebenfalls kann nach h. Auffassung nicht dadurch die Glaubwürdigkeit eines Zeugen erschüttert werden, wenn er im Zuge der Befragung vorerst sich an ein Randdetail - hier die Rede vom sogenannten Piepston bei seiner Vernehmung vor der Behörde erster Instanz - nicht mehr erinnert bzw. dieses nicht gesonder, sondern erst im Laufe einer eingehenderen Befragung dieses dann erwähnt.

Im Rahmen der Berufungsverhandlung konnte vom Verhandlungsleiter die Überzeugung gewonnen werden, dass bei Beginn des Beatmungsvorganges ein akustisches Signal (der vom Berufungswerber sprichwörtlich genannte Piepston) ertönt und dieser während des anhaltenden Luftstroms anhält. Für das Erreichen eines gültigen bzw. verwertbaren Messergebnisses bedarf es einer bloß geringen physischen Anstrengung. Das genannte akustische Signal ertönt wohl erst geschätzte ein bis zwei Sekunden nach dem einsetzenden Luftstrom, der jedoch völlig mühelos noch weitere drei Sekunden aufrechterhalten werden kann. Der Zeuge RevInsp. S legte in schlüssiger und glaubwürdiger Weise seine dem Berufungswerber gegebenen Erklärungen zum Beatmungsvorgang dar. Im Sinne dieser Unterweisung wurde im Rahmen der bei der Berufungsverhandlung durchgeführten Demonstrationen mühelos gültige Beatmungsvorgänge durchgeführt. Dabei ist den Denkgesetzen folgend, nicht ersichtlich, was den Berufungswerber gleich fünfmal zu realen Überzeugung führen hätte können, dass ein bloß kurzes Hineinblasen, und von einem solchen kann bei den vom Berufungswerber erzielten "Blaszeiten" von dreimal zwei und zweimal drei Sekunden nur die Rede sein, ausreichen könnte. Ebenso wenig nachvollziehbar ist was den Berufungswerber von einer effektiveren Beamtung abgehalten haben könnte. Selbst wenn ein solches angebliches Fehlverständnis des akustischen Signals ein oder auch noch ein zweites Mal zu einem unzureichenden Beatmungsvorgang führen hätte können, muss doch von jedermann eine entsprechende Verhaltensanpassung erwartet werden können.

Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Meldungsleger, von dem ein Interesse an der Erzielung eines verwertbaren Ergebnisses zu erwarten ist, gegenüber einem im Umgang mit Menschen überdurchschnittlich geübten und damit auch in der verbalen Kommunikation versiertem Geschäftsmann, nicht in geeigneter Weise verständlich zu machen vermocht hätte. Wenn schließlich der Berufungswerber in wohl überzeugender Weise ebenfalls auch sein technisches Wissen hervorhob, muss von ihm in besonderer Weise erwartet werden, einen relativ einfachen Vorgang entsprechend schnell zu adaptieren und allenfalls mit dem gesamten ihm zur Verfügung stehendem Luftvolumen den Alkomat zu beatmen. Wenn ihm nämlich, was wohl nicht bezweifelt werden kann, vom Meldungsleger gesagt wurde, er müsse länger bzw. bis zu einem vom Meldungsleger gegebenen Befehl "STOP" blasen - so wie dies bei der Berufungsverhandlung dargetan wurde - so muss ein solcher Hinweis von jedermann verstanden und darauf richtig reagiert werden.

Physische Probleme, die den Berufungswerber an der ordnungsgemäßen Beatmung hätten allenfalls hindern können, wurden hier nicht ins Treffen geführt. Da auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Berufungswerber allenfalls auf Grund des bei ihm zu vermuten gewesenen Alkoholeinflusses daran gehindert war, muss davon ausgegangen werden, dass er diese Fehlbeatmung zumindest bewusst in Kauf genommen hat. Ein Motiv dafür mag in Verbindung mit seinem doch recht deutlich an die Gendarmeriebeamten herangetragenen Begehren, von diesem Vorhaben Abstand nehmen zu wollen, erblickt werden.

Auch der Zeuge BezInsp. S beurteilte bzw. schilderte die Umstände im Ergebnis inhaltsgleich. Abschließend kann dies daher nur zur Überzeugung führen, dass der Berufungswerber offenbar nicht bereit war, eine den Anordnungen des Meldungslegers sowie den Systemanforderungen des Alkomaten gerecht werdende Beamtung vorzunehmen. Der Darstellung, das nach volleinsetzendem Luftstrom ertönende akustische Signal als Signal zum Beenden des eben erst begonnenen Blasvorganges missverstanden zu haben, kann in diesem Zusammenhang nur als Schutz- bzw. Zweckbehauptung qualifiziert werden. Das dieses - wie schon ausgeführt - von einem technisch versierten Menschen gleich fünfmal nicht begriffen worden sein sollte, wäre schlechthin absurd.

Für den Oö. Verwaltungssenat ergaben sich daher kein Anhaltspunkte für eine Fehlinstruktion durch den Meldungsleger. Dies führt zur schlüssigen Überzeugung, dass diese Fehlbeatmung dem Berufungswerber zumindest als mangelnde Mitwirkungsneigung zuzurechnen ist.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Nach § 5 Abs.3 StVO 1960 ist diese Untersuchung grundsätzlich mit dem Alkomat durchzuführen. Nach § 5 Abs.5 Z2 StVO 1960 besteht jedoch eine Berechtigung zur Vorführung zwecks Feststellung des Grades an Alkoholeinwirkung, wenn aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen eine Untersuchung nach Abs.2 leg.cit. nicht möglich ist.

In diesem Zusammenhang sei auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach einem geschulten Organ der Straßenaufsicht die einwandfreie Beurteilung der Frage, wieso bei der Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat kein verwertbares Ergebnis zustande gekommen ist, zugemutet werden kann (insb VwGH 26.4.2002, 99/02/0212 mit weiteren Judikaturhinweisen). Diese darin zum Ausdruck gelangende Betrachtung ist geradezu für diesen Fall spezifisch.

Auf das weitere rechtliche Vorbringen des Berufungswerbers, insbesondere seine Bedenken ist hier mangels Präjudizialität dieser Fragen im Verweigerungsfall nicht näher einzugehen.

Wenn der Berufungswerber vermeint, dass im gegenständlichen Fall ein Atemluftalkoholanalysegerät verwendet worden wäre, welches dem derzeitigen Stand der Wissenschaft und Technik iSd § 5a Abs.3 StVO nicht entsprechen würde bzw. eine gesetzwidrige Verordnung, namentlich ein bestimmter Teil der Alkomatverordnung zur Anwendung gekommen sei und er damit in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Nichtanwendung einer gesetzwidrigen Verordnung und durch eine verfassungswidrige gesetzliche Bestimmung im § 5 Abs.3 StVO in seinen Rechten verletzt worden sei, trifft dies im Verweigerungsfall inhaltlich wohl nicht zu.

6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Behörde erster Instanz führte auch mit Blick auf die Strafzumessung zutreffend aus, dass sowohl das Lenken eines KFZ in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand als auch die Verweigerung sich unter der gegebenen Voraussetzung einer entsprechenden Untersuchung zu unterziehen als schwerwiegender Verstoß gegen gesetzlich geschützte Interessen zu qualifizieren ist. Der Gesetzgeber brachte dies insbesondere durch einen von 1.162 € bis 5.813 € reichenden Strafrahmen zum Ausdruck. Angesichts der anzunehmenden überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Berufungswerbers und nicht mehr gänzlicher verwaltungsstrafrechtlicher Unbescholtenheit, vermag daher in der bloß geringfügig die Mindeststrafe überschreitenden Ausschöpfung des Strafrahmens nach § 99 Abs.1b StVO ein Ermessensfehler nicht erblickt werden. Gesetzlich normierte Mindeststrafen sind auch nicht grundsätzlich verfassungsrechtlich bedenklich (vgl. VfSlg 15600 und 15677).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 26.11.2002, Zl.: B 1491/02

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