VwSen-108403/13/Fra/Ka

Linz, 02.10.2002

VwSen-108403/13/Fra/Ka Linz, am 2. Oktober 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des Herrn RB, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 11.6.2002, VerkR96-204-2002-OJ, betreffend Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 27.9.2002, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld als unbegründet abgewiesen. Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 1.162 Euro herabgesetzt wird. Für den Fall der Uneinbringlichkeit dieser wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen festgesetzt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu zahlen. Für das Verfahren erster Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 10 % der neu bemessenen Strafe, ds. 116,2 Euro.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 1.450 Euro (EFS 480 Stunden) verhängt, weil er sich am 29.12.2001 bis 18.05 Uhr vor dem Objekt W geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurde, da wegen der bei ihm festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wie Alkoholgeruch der Atemluft, gerötete Augenbindehäute, schwankender Gang, er verdächtig war, vermutlich den PKW, OA, Kz.: , um ca. 17.30 Uhr bis zu diesem Ort auf Straßen mit öffentlichem Verkehr in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Der Bw bringt vor, es sei nicht der Umstand berücksichtigt worden, dass die "Alkotestverweigerung" aufgrund einer irrigen Rechtsansicht seinerzeit zustande gekommen sei. Er bringe zum 117. Mal vor, dass er einem Alkotest nie und auch nicht vorerst zugestimmt habe. Er sei nie "über die Folgen der Verweigerung des Alkotests aufgeklärt worden." Er sei nicht (an diesen 29.12.2001) "um ca. 17.30 Uhr........... auf Straßen mit öffentlichem Verkehr" mit seinem PKW gefahren. Er mache jederzeit einen Test: ................ am 29.12. (Jahreszeit! Dunkelheit!) und bei strömendem Regen könne man keine "geröteten Augenbindehäute" erkennen. Er könne es der Bezirksverwaltungsbehörde bzw der nächsten Instanz nicht ersparen, an die 20 Einwendungen seinerseits zu prüfen, weil er sich in seinen sogenannten "Bürgerrechten" verletzt fühle. Ein Herr Insp. P habe in Ausübung seines Dienstes am 29.12. des Vorjahres und dann in weiterer Folge im Zuge des Ermittlungsverfahrens dermaßen "übers Ziel" geschossen, dass er sich vorstellen könne, dass Strafreferent Dr. H seine Freude mit Straßenaufsichtsorganen hat, die - bewusst - in einem von Unwahrheiten strotzenden Anzeigenbericht mit falschen Fakten in schriftlicher Form aufwarten, und das soll dann die Grundlage für ein Verfahren seitens der belangten Behörde sein...............! Natürlich wisse man nicht erst seit "Thema" (montägl. ORF-Sendung...), und seit dem Vorfall "Tod eines Wirtes aus Ottensheim" (= Überschrift der Kronen Zeitung vom 25.4.2002), dass - wie es der höchste Gendarmeriebeamte des Landes Oberösterreich ausdrückte - "man (im nämlichen Falle) Fingerspitzengefühl und Menschlichkeit vermissen habe lassen", also Herr O sich nicht vor seine jungen Ottensheimer Gendarmen stellte und dies in einem Medium/Magazin mit hohem Zuseheranteil, das überrasche doch einigermaßen.

a) Er habe nicht "infolge übermäßigen Alkoholgenusses......... und ein Kraftfahrzeug gelenkt" (siehe Bescheinigung über die Führerscheinabnahme am 29.12.2001 um 18.20 Uhr). Wann/Wo/Auf welcher Straße habe er in welchem Zustand den PKW gelenkt?"

b) Er sei - an diesem 29.12.2001 - nie in einen Verkehrsunfall verwickelt gewesen und habe keinen Personen- oder materiellen Schaden gegenüber einer dritten Person verursacht.

c) Die Stoßstange seines PKW´s sei schon beschädigt gewesen, bevor er nach Walding gekommen ist, letztendlich habe sie sich gelöst vor dem Hause S, weil sich dort eine Art "Regenrinne" neben der Fahrbahn befindet und man beim Einparken diese Unebenheit "durchfahren" müsse.

d) Dem Ottensheimer Wirt habe man angeblich die Einnahme von Medikamenten verwehrt, "weil dies den Alkomattest verfälschen könnte", dann: nehme er für sich den Umkehrschluss in Anspruch - er habe nämlich Herrn O gesagt, dass er am 29.12.2001 um 16.30 Uhr Antidepressiva eingenommen habe!!

e) Er habe nie "eine Flasche Wein getrunken" und das auch nie gesagt (siehe Anzeigebericht/Herr P bzw "Anzeigefolgeblatt")

f) Er sei nie über die Folgen der Verweigerung des Alkotests aufmerksam gemacht worden!!!

g) Er habe nie einem Alkotest zugestimmt und auch nicht vorerst ......!

h) Nahezu alle im Ermittlungsverfahren zitierten Uhrzeiten seien falsch oder verändert (worden).

i) Eine Überprüfung des Motorraumes habe nie stattgefunden.

j) Er hatte nie "Zusatzscheinwerfer" an seinem PKW, könne dies mittels Foto auch beweisen, sodass solche auch gar nicht "beschädigt" gewesen sein können und auch nicht "neben dem PKW linksseitig gelegen" sein können!!!

k) Er sei nie "gegen einen Gegenstand oder ein anderes Fahrzeug gefahren."

l) Er habe nie angegeben, "zu wissen, was eine Verweigerung bedeute".

m) Er sei nicht "mit abgerissener Stoßstange" gefahren (da würde er ja über seine eigene Stoßstange drüberfahren.....).

n) Frau E habe den Satz "..... und merkte ich ihm sofort an, dass er etwas getrunken hatte" nie gesagt.

o) Den "Türstock" bei der Wohnungseingangstüre könne man gar nicht "rammen" (darauf ist eine Sprechanlage montiert, der Hörer würde herunterfallen und das sei nicht geschehen), sodass er hiezu einen Lokalaugenschein begehre.

p) Die "Motorhaube" sei nie "geöffnet" gewesen, weil er den Autoschlüssel gar nicht vor das Haus mitgenommen hatte (dieser sei in seiner Jacke gewesen und er sei aber im Hemd im Regen gestanden). Jetzt reihe sich Lüge an Unwahrheit ..........

q) Er bitte die Behörde, sein Mail vom 8.3.2002 an die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung eingehend und aufmerksam zu lesen, vor allem was die Passage über die "Vernehmung der Zeugin E" anlange.

Er beantrage die Einstellung des Verfahrens aufgrund gravierender Berichtsmängel und sorglosem Umgang mit wahrheitsgemäßer Anzeigeberichterstattung. Abschließend darf er dokumentieren, wie (so manche junge) Gendarmeriebeamte des Postens Ottensheim gegenüber einem einfachen Staatsbürger auftreten. Eine Anhaltung (seiner Person) auf dem Gehsteig in der Nähe des Bahnhofes Rottenegg im Mai dieses Jahres (also vor wenigen Wochen) endet mit folgenden Aussagen des (jungen) Lenkers des Gendarmerie-Streifenwagens, der plötzlich die "Amtshandlung" ergreift (dem älteren und ruhigen Kollegen entreißt) "Sie sind auf der Straße gesessen!" Antwort seinerseits: "Wie bitte, haben Sie ein Foto, bin ich auf der Kleidung am Gesäß schmutzig?" "Mir san zwa, is des klar.....!?" Dem sei wohl nichts hinzuzufügen, oder.

Zur Strafbemessung bringt der Bw vor, dass die verhängte Strafe bei dem vorgegebenen Strafrahmen zwar im unteren (nicht "untersten") Bereich angesiedelt ist. Der Sachbearbeiter Herr O habe ihm möglicherweise insofern sparen geholfen, als dieses Straferkenntnis erst etwa 160 Tage nach dem zitierten "29.12.2001" erging, dennoch:

Sein Kontostand (Giro-Kto. bei der Oberbank) lautet zum 12.6.2002: Minus 8.114 Euro und werde seitens des Geldinstitutes nur befristet und wegen seiner hohen "Scheidungsausgaben" toleriert. Überziehungszinsen per Quartal könne man sich ausrechnen. An offenen Rechnungen stapeln sich derzeit auf seinem Schreibtisch: 33 Euro Friseur/55 Euro Bekleidung/145 Euro Lebensmittel/225 Euro Arztrechnungen für seine Kinder/220 Euro Zahnarzt Baumgartner/etwa ATS. 12.000,- Honorar Prim. Dr.S folgt demnächst/an unbeglichenen "Mastercard-Belegen" (seit 15.5./also demnächst abzubuchen....) erreiche er weitere 444 Euro für diverse Alltagsausgaben wie Benzin (f. seine Lebensgefährtin) Beherbergung oder Toilettartikel. Er unterlasse es, eine Gesamtsumme seiner Verbindlichkeiten aufzuaddieren und könne daher nur die Behörde bitten, seinem Ersuchen für ihn in positiver Weise zu entsprechen. Er glaube außerdem, genug gestraft zu sein (parallel laufendes Führerscheinentzugsverfahren bei Herrn S, Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung), zumal er in 8 Tagen bereits 6 Monate ohne Fahrerlaubnis sei, die dabei aufgelaufenen Mehrkosten und Umstände gar nicht berücksichtigt. Tatsache sei, dass er heute nicht wüsste, wie er die vorgeschriebenen 1.595 Euro aufbringen sollte.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung - als nunmehr belangte Behörde - sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlasst und legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 2.000  Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c erster Satz VStG).

I.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 27.9.2002.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Überzeugung gelangt, dass der Bw die ihm zur Last gelegte Übertretung begangen hat.

I.4.1. Unstrittig ist, dass der Bw von Herrn RI. P, GP Ottensheim, an der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Örtlichkeit und zur angeführten Zeit zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert wurde und dass der Bw dieser Untersuchung nicht zugestimmt hat.

Strittig ist die Frage, ob RI. P in berechtigter Weise vom Bw die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verlangen konnte. Voraussetzung hiefür war, ob er vermuten konnte, dass sich der Bw in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand befand und ob dieser verdächtig war, ein Fahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt zu haben. RI. P führte hiezu bei der Berufungsverhandlung aus beim Bw ua deutlichen Alkoholgeruch der Atemluft wahrgenommen zu haben. Auch der Bw gestand zu, das in Rede stehende Kraftfahrzeug zum Haus W, S, gelenkt zu haben, allerdings nicht um 17.30 Uhr sondern um ca. 16.50 Uhr und vor diesem Lenken in einem Kaffeehaus ein Pfiff Bier getrunken zu haben. RI. P führte weiters bei der Berufungsverhandlung aus, von einer anonymen Anzeigerin informiert worden zu sein, dass das verfahrensgegenständliche Kraftfahrzeug bis zum Haus Walding, S, gelenkt wurde, worauf er mit seinem Kollegen K zu diesem Haus gefahren ist. Von der Bezirksleitzentrale wurde der Zulassungsbesitzer - der Berufungswerber - ermittelt. Der Bw wurde schließlich in der Wohnung seiner Lebensgefährtin, Frau Anna E, angetroffen und in der Folge zum Alkotest aufgefordert. Bei dieser Sachlage konnte der Meldungsleger davon ausgehen, dass die Voraussetzungen zur Aufforderung zum Alkostest vorlagen und erging diese Aufforderung auch zu Recht.

Es kann dahingestellt bleiben, ob weitere vom Bw bestrittene Sachverhaltsmerkmale als erwiesen zu gelten haben, da diese nicht entscheidungsrelevant sind. Dies betrifft insbesondere den Umstand, ob die Stoßstange des gegenständlichen Kraftfahrzeuges sowie Zusatzscheinwerfer neben dem Fahrzeug am Boden lagen, ob die Motorhaube offen war und ob der Bw tatsächlich behauptet hat, dass er nach Befragen über den Alkoholkonsum zur Antwort gab, nach dem Lenken eine Flasche Wein bei Frau E konsumiert zu haben.

Was die rechtserheblichen Angaben des Meldungslegers betrifft, hat der Oö. Verwaltungssenat keinen Anlass, an deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln. Einerseits war das Auftreten des Meldungslegers bei der Berufungsverhandlung sachlich. Emotionen gegen den Bw waren nicht spürbar. Der Meldungsleger wurde strikt an die Wahrheitspflicht erinnert. Ihm muss bewusst sein, dass er bei wahrheitswidrigen Angaben nicht nur mit dienstrechtlichen sondern auch mit strafrechtlichen Sanktionen zu rechnen hat. Der Bw hingegen unterliegt aufgrund seiner verfahrensrechtlichen Position keiner derartigen Pflicht. Er kann sich nach Belieben verantworten, ohne deshalb Rechtsnachteile befürchten zu müssen.

Die Zeugin E konnte den Bw hinsichtlich der rechtserheblichen Sachverhaltsmerkmale nicht entlasten. Sie gab zur Frage, ob sie beim Bw Alkoholsymptome festgestellt hat, an, er sei gut aufgelegt und lustig gewesen. An spezielle Alkoholsymptome könne sie sich nicht erinnern. Weiters gab sie an, dass sie der Bw am 29.12.2001 besucht habe. Wie er gekommen ist, wisse sie nicht. Sie habe lediglich später das verfahrensgegenständliche Kraftfahrzeug am Parkplatz abgestellt vorgefunden. Zum Parkplatz habe sie von ihrer Wohnung keine Einsicht.

I.4.2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind ua besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, die Atemluft auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Der Einwand des Bw, er habe den Alkotest aufgrund einer irrigen Rechtsansicht verweigert, weil er aufgrund der Aussage von Herrn Primar S der irrigen Meinung gewesen sein, dass hiedurch der Alkotest verfälscht würde, entbehrt jeder sachlicher Substanz. Das Zugeständnis des Bw, kurze Zeit vor Antritt der Fahrt Alkohol konsumiert zu haben im Zusammenhang mit der Wahrnehmung des Alkoholgeruches der Atemluft durch den Meldungsleger rechtfertigte die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung des Bw. Sollte der Bw - wie dies aus der Anzeige des GPK Ottensheim hervorgeht - einen Nachtrunk behauptet haben, so konnte ein solcher von der Zeugin E nicht bestätigt werden. Irrelevant ist auch, ob der Bw - wie er behauptet - auf die Folgen einer Verweigerung nicht aufmerksam gemacht wurde, weil das einschreitende Straßenaufsichtsorgan nicht verpflichtet ist, Rechtsbelehrungen, insbesondere über die Folgen der Verweigerung der Atemluftprobe zu geben, zumal einem geprüften Kraftfahrzeuglenker die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung bekannt sein müssen (vgl VwGH vom 24.11.1993, 93/02/0164). Was schließlich den Verdacht des Lenkens betrifft, konnte der Meldungsleger aufgrund des anonymen Anrufes einer Anzeigerin, von diesem ausgehen. Schließlich hat der Bw selbst zugestanden, dieses Fahrzeug von einem Kaffeehaus zum Hause W, gelenkt zu haben. Ob dieses Lenken um 16.50 Uhr oder um 17.30 Uhr war, ist rechtlich nicht erheblich, weil Zeit und Ort des "Lenkens" des Kraftfahrzeuges nicht Tatbestandsmerkmale einer Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b sind, sondern es hiebei auf Zeit und Ort der "Verweigerung des Alkotests" ankommt. Gleiches hat in Hinsicht auf den bloßen "Verdacht" des Lenkens im Zusammenhang mit § 5 Abs.2 2. Satz StVO 1960 zu gelten. Dass zwischen dem tatsächlichen Zeitpunkt, auf den sich der Verdacht des Lenkens bezog und der Aufforderung jedenfalls lediglich ein solcher zeitlicher Abstand bestand, dass noch ein praktisches Ergebnis der Atemluftprobe erwartet werden durfte, wird vom Bw nicht in Abrede gestellt (vgl. VwGH vom 14.11.1997, Zl.97/02/0431). Zum Ort der Aufforderung ist festzustellen, dass § 5 Abs.2 StVO 1960 nicht voraussetzt, dass die Aufforderung zur Atemalkoholuntersuchung auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr erfolgt. Entscheidend ist nur, ob die vermutete Alkoholbeeinträchtigung auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gegeben war. Es war daher nicht zu untersuchen, ob die Aufforderung, die vor dem Objekt W, stattfand, eine Straße mit öffentlichem Verkehr ist. Die Aufforderung wäre selbst dann rechtmäßig gewesen, wenn sie in der Wohnung von Frau E stattgefunden hätte.

Die Einwendungen des Bw erwiesen sich - soweit sie rechtlich relevant waren - als unbegründet, weshalb die Berufung hinsichtlich der Schuld abzuweisen war.

I.4.3. Strafbemessung:

Die Strafe wurde aus folgenden Gründen auf das gesetzliche Mindestmaß herabgesetzt:

Der Bw hat dargelegt, dass er aufgrund von Unterhaltsverpflichtungen anlässlich seiner Scheidung sowie aufgrund von erheblichen Bankverbindlichkeiten sich in einer eher als trist zu bezeichnenden sozialen und wirtschaftlichen Situation befindet. Er weist eine Verwaltungsvormerkung auf. Einschlägige Vormerkungen liegen nicht vor. Es war daher die Strafe entsprechend herabzusetzen. Der Bw besitzt nach eigenen Angaben rund 30 Jahre den Führerschein und hat noch nie ein Alkoholdelikt begangen. Es hält daher nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates auch die Mindeststrafe spezialpräventiven Überlegungen stand. Dazu kommt, dass im Verfahren keine als erschwerend zu wertenden Umstände hervorgekommen sind. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt im Hinblick auf die Verwaltungsvormerkung dem Bw nicht zugute.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. F r a g n e r