Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240314/2/WEI/Bk

Linz, 17.03.1999

VwSen-240314/2/WEI/Bk Linz, am 17. März 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des I, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 4. Mai 1998, Zl. SanRB 96-88-1997-Fu, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 74 Abs 1 iVm §§ 7 Abs 1 lit c), 8 lit f) Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 63/1998) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Berufungswerber die angelastete Verwaltungsübertretung als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S GmbH mit Sitz in, zu verantworten hat.

II. Im Strafausspruch wird aus Anlaß der Berufung die nach dem § 16 Abs 1 und 2 VStG zu bemessende Ersatzfreiheitsstrafe auf das angemessene Maß von 21 Stunden reduziert. Die Geldstrafe von S 3.000,-- wird bestätigt.

III. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens. Im erstbehördlichen Strafverfahren hat der Berufungswerber einen Kostenbeitrag in Höhe von S 300,-- zu leisten und gemäß § 45 Abs 2 LMG 1975 die Untersuchungskosten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck zur U-Zahl: in Höhe von S 3.337,50 zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; §§ 64 ff VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 5. Mai 1998 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG der Firma S (verantwortlich für die Einhaltung aller lebensmittelrechtlichen Vorschriften, insbesondere der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung bei der Verpackung und Kennzeichnung der Hendlprodukte im Betrieb der vorgenannten Firma in H, zu verantworten, daß am 25.7.1996, durch Auslieferung von der Fa. S an die Firma T, das falsch bezeichnete Produkt ‘Junghühner Oberkeuleâ€(tm), Charge: mit der Aufschrift auf der Verpackung ‘verbrauchen bis 29.07.1996' und ‘mindestens haltbar bis: 0*â€(tm) in verbotener Weise in Verkehr gebracht wurde.

Das gegenständliche Produkt war laut Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Innsbruck vom 19.08.1996, UZ.: 004601/1996, insofern falsch bezeichnet, als es nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Lagerversuches bei +4ï‚° C am Ende der empf. Aufbrauchsfrist Anzeichen eines beginnenden Verderbs aufwies und zwar eine Geruchsabweichung, objektiviert durch die stark erhöhten Keimzahlen (Koloniezahl/g (bei 30 Grad C): 40 Mio KBE, Enterobacteriacea/g: 80.000 KBE, E-coli/g: >50 KBE, Staphylococcus aureus/g: >100KBE, Lactobacillen/g: 40.000 KBE, Pseudomonaden/g: 20 Mio KBE), die dessen bestimmungsgemäße Verwendbarkeit ausgeschlossen haben. Dieses Produkt wurde somit mit irreführenden Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung wesentlich sind, wie über die Haltbarkeit, in Verkehr gebracht." Durch diese Tatanlastung erachtete die belangte Strafbehörde den § 7 Abs 1 lit c) iVm § 8 lit f) und § 74 Abs 1 LMG 1975 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung nach dem Strafrahmen des § 74 Abs 1 LMG 1975 eine Geldstrafe von S 3.000,-- sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde ein Betrag von S 300,-- und als Ersatz der Barauslagen für Untersuchungskosten zu UZ.: U-4601/96 der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz ein Betrag von S 3.337,50,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters am 11. Mai 1998 zugestellt wurde, richtet sich die am 19. Mai 1998 rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 18. Mai 1998, mit der primär die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens und hilfsweise ein Absehen von der Strafe nach dem § 21 VStG beantragt wird.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich folgender wesentliche S a c h v e r h a l t:

2.1. Der dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zugrundeliegende Sachverhalt ist im einzelnen der Begründung der belangten Behörde zu entnehmen. Dem Schuldspruch liegt eine Anzeige des Lebensmittelaufsichtsorgans des Magistrats der Stadt Innsbruck vom 22. August 1996, Zl. V/M-1100/96, zugrunde, der auch das amtliche Untersuchungszeugnis der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck vom 19. August 1996 zur U-Zahl: (Junghühner Oberkeule) samt Probenbegleitschreiben angeschlossen war. Anläßlich der lebensmittelpolizeilichen Revision vom 25. Juli 1996 in der T Verkaufsstelle I, wurden um 15.30 Uhr aus der SB-Kühlvitrine 2 Originalpackungen "JUNGHÜHNER-OBERKEULE, GROSSTASSE FRISCH" mit den Angaben "verbrauchen bis 29.07.1996" und "Lagerbedingungen: Frischware -2ï‚°C bis +4ï‚°C" als Proben entnommen und in der Folge bei der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck eingereicht, wo die Proben noch am gleichen Tag mit einer Eingangstemperatur von +3ï‚°C einlangten. Dort wurde eine Lagerung entsprechend der Deklaration der Haltbarkeit bei +4ï‚°C bis zum Ende der Verbrauchsfrist vorgenommen. Nach Ablauf des Lagerversuchs wies die Ware Anzeichen eines beginnenden Verderbs auf. Es war eine Geruchsabweichung und eine stark erhöhte Menge von Keimzahlen im Vergleich zum Einlangenszeitpunkt festzustellen. Das Ergebnis der bakteriologischen Untersuchung ist im angefochtenen Straferkenntnisses angeführt. Nach dem Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck war die Aufbrauchsfrist zu lange bemessen und damit irreführend. Die Probe war nach den Richtlinien des Österreichischen Lebensmittelbuches (ÖLMB) Kapitel B 14, Abschnitt F, Punkt F.5.9., als falsch bezeichnet iSd § 8 lit f) LMG 1975 zu beurteilen und unterlag somit dem Verbot des § 7 Abs 1 lit c LMG.

2.2 Das Verwaltungsstrafverfahren nach dem LMG 1975 wurde zunächst vom Strafamt des Magistrats der Stadt Innsbruck geführt und die Strafverfügung vom 8. Oktober 1996 gegen den Bw als handelsrechtlichen Geschäftsführer der S GmbH erlassen. In dieser vom Bw beeinspruchten Strafverfügung wurde der 21. Juli 1996 als Tag der Auslieferung angegeben, im übrigen aber ein im wesentlichen inhaltsgleicher Vorwurf iSd Übertretung des § 74 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 lit c) LMG 1975 erhoben und eine Geldstrafe von S 3.000,-- ausgesprochen. In seiner Stellungnahme vom 11. Dezember 1996 bestritt der Bw die Auslieferung am 21. Juli 1996 und meinte zum Befund der Bundesanstalt für Lebensmittel- untersuchung, daß die Keimzahlen in keinerlei Verhältnis zu den Erfahrungswerten der Firma S stünden. In der Folge erging die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28. April 1997, in der der Tag des Inverkehrbringens auf 25. Juli 1997 berichtigt wurde.

In der Rechtfertigung vom 16. Mai 1997 erklärte der Bw, daß am 25. Juli 1996 eine Auslieferung von Produkten der Firma S über die Firma Q und Vertriebsges.m.b.H. an die Firma T in I erfolgte. Da der Transport mit Kühl-LKW erfolgte, wäre die Kühlkette von der Auslieferung bis zum Endabnehmer eingehalten worden. Die nachfolgenden Lagerbedingungen bis zur Probenziehung wären nicht bekannt. Dem Akt wäre nicht zu entnehmen, weshalb die Probe nach dem Lagerversuch Anzeichen beginnenden Verderbs aufwies.

Der Bw gab ferner bekannt, daß er selbst für die Bemessung der Aufbrauchsfrist verantwortlich sei. Die Aufbrauchsfrist entspräche den langjährigen Erfahrungswerten der S GmbH, während die angeführten Keimzahlen dazu in keinerlei Verhältnis stünden. Anhaltspunkte für eine vorzeitige Genußuntauglichkeit wären zum Zeitpunkt der Auslieferung nicht vorhanden gewesen. Das Ergebnis des Lagerversuchs allein lasse noch keinen Rückschluß auf eine überlange Verbrauchsfrist zu. Abschließend wird noch die örtliche Zuständigkeit bezweifelt.

2.3. Unter Hinweis auf § 27 Abs 1 VStG wurde das Verfahren in der Folge an die belangte Behörde zuständigkeitshalber abgetreten. Diese veranlaßte daraufhin im Rechtshilfeweg die Einvernahme des Verantwortlichen für den Frischverkauf in der Fa. T - Verkaufsstelle Interspar. Die BH Innsbruck vernahm am 29. September 1997 den Zeugen F, der bei der Fa. T für die Übernahme der eingelangten Ware verantwortlich war. Er gab an, daß ein Kühl-LKW der Fa. Q am 25. Juli 1996 um ca. 08.30 Uhr Hendlteile in einer Plastikkiste lieferte. Diese Hendlteile wären sofort im Kühlhaus und in weiterer Folge in der SB-Kühlvitrine eingelagert worden. Darüber würden auch Temperaturaufzeichnungen geführt, die er vorlegen werde. Es könnte daher nur zu einer sehr kurzen Unterbrechung der Kühlkette gekommen sein.

Der Akt wurde schließlich ohne die Temperaturaufzeichnungen an die belangte Behörde rückübermittelt und diese gewährte dann Parteiengehör. In der Stellungnahme des Bw vom 22. Dezember 1997 wurde die Nichtvorlage der Temperaturaufzeichnungen kritisiert und auch die Vorlage von allfälligen Aufzeichnungen über die Kerntemperaturen begehrt. Mit weiterem Rechtshilfeersuchen vom 30. Dezember 1997 entsprach die belangte Behörde der Eingabe des Bw. Der Zeuge wurde in der Folge am 16. März 1998 neuerlich einvernommen, wobei er die schriftlichen Aufzeichnungen über die Temperaturkontrollen der SB-Fleischkühlvitrine vorlegte und bekanntgab, daß die Kerntemperaturen nicht gemessen werden könnten, da dabei die Verpackung beschädigt werden würde und die Waren aus dem Regal genommen werden müßten. Die aktenkundigen Kontrollaufzeichnungen betreffend die SB-Fleischkühlvitrine weisen für den Donnerstag der 30. Kalenderwoche 1996, also für den gegenständlich maßgeblichen 25. Juli 1996, um 9.00 Uhr -1ï‚°C, um 11.00 und 14.00 Uhr je +2ï‚°C und um 16.00 Uhr 0ï‚°C aus. Das Lebensmittelaufsichtsorgan der Stadt Innsbruck hat anläßlich der Probenahme um 15.30 Uhr eine Temperatur von +2ï‚°C gemessen.

2.4. Die belangte Behörde holte schließlich noch die Stellungnahme der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck vom 20. April 1998 ein, weil der Bw vorgebracht hatte, daß die bakterielle Belastung am Ende des Lagerversuchs seinen Erfahrungen widersprächen. Da Hühner und Hühnerteile leicht verderbliche Produkte wären, bestünde in jedem Verarbeitungsbetrieb die Gefahr hygienisch nachteiliger Beeinflussungen verbunden mit Bakterienkontaminationen von der Schlachtung bis zur Verpackung. Das Fleisch geschwächter Tiere wäre noch anfälliger für Verderb. Der Betrieb müßte Maßnahmen zur Sicherung der Qualität ergreifen, damit solche Ware nicht zur Verpackung und Auslieferung gelange. Ansonsten müßte die Verbrauchsfrist generell verkürzt werden. Für das beanstandete Erzeugnis "Junghühner Oberkeule" zu U-4601/96 wäre die Verbrauchsfrist zu lange deklariert worden. Bemerkenswert erachtete die Bundesanstalt, daß die am 25. Juli 1996 um 08.30 Uhr angelieferte Ware noch am selben Tag verpackt worden sein mußte, um der Verbrauchsfrist von fünf Tagen einschließlich Verpackungstag nach dem Erlaß des BMGU, Zl. 32.014/6-III/B/1b/94 zu entsprechen.

In der Folge erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 4. Mai 1998. Sie ging von keiner Unterbrechung der Kühlkette aus und vertrat auf Grund der Beweisergebnisse die Ansicht, daß es dem Bw nicht gelungen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen.

2.5. Die Berufung bekämpft das Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Verletzung von Verfahrensvorschriften. Zunächst wird unter Hinweis auf die Aktenlage vorgebracht, daß die Lieferung nicht von der S, sondern von der S GmbH stammte.

Die belangte Behörde lege einen zu strengen Maßstab an, wenn dem Bw vorgeworfen werde, er dürfe sich nicht auf bisherige Erfahrungswerte verlassen. Die Ansicht der belangten Behörde, daß für jede Charge eine mikrobiologische Untersuchung als Grundlage für die Ermittlung der Verbrauchsfrist durchgeführt werden müsse, sei überzogen und lebensfremd. Dies bedeutete eine unzumutbare Mehrbelastung, die sachlich nicht gerechtfertigt wäre, da auch auf diese Weise eine lückenlose Kontrolle nicht erreicht werden könnte. Die Forderung der belangten Behörde sei praktisch undurchführbar und lebensfremd. Die belangte Behörde lasse offen, was mit der Produktionscharge während der mikrobiologischen Untersuchung der gezogenen Probe geschehen soll. Das Ergebnis einer Laboruntersuchung läge erst vor, wenn die Haltbarkeitsfrist bereits abgelaufen ist. Eine wirtschaftlich zumutbare interne Kontrolle müsse zwangsläufig von Ergebnissen früherer Untersuchungen ausgehen. Gerade dieser Umstand werde aber von der belangten Behörde als Verschulden zur Last gelegt. Die Ausgangsprodukte würden laufend tierärztlich kontrolliert. Wegen der geringfügigen Qualitätsschwankungen des Ausgangsmaterials wären die firmenintern durchgeführten Laboruntersuchungen als ausreichend zu betrachten. Ein Anhaltspunkt, der die mangelnde Genußtauglichkeit bis zum Ende der Aufbrauchsfrist erkennen lasse, sei dem angefochtenen Straferkenntnis nicht zu entnehmen.

Selbst wenn man mit der belangten Behörde die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit des beanstandeten Produkts ausschlösse, wäre der Tatbestand der Verdorbenheit nach § 7 Abs 1 lit b) iVm § 8 lit b) LMG und nicht jener der Falschbezeichnung nach § 7 Abs 1 lit c) iVm § 8 lit f) LMG erfüllt. Die belangte Behörde habe sich offensichtlich ohne nähere Prüfung der unzutreffenden rechtlichen Beurteilung der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck angeschlossen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, daß im wesentlichen strittige Rechtsfragen zu beurteilen sind. Die entscheidungswesentlichen Umstände wurden von der belangten Behörde ausreichend erhoben und festgestellt. Der erkennende Verwaltungssenat kann daher von dem unter Punkt 2 dargestellten Sachverhalt ausgehen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 74 Abs 1 LMG 1975 begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht nach § 63 Abs 2 Z 1 LMG 1975 einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen, wer Lebensmittel, Verzehrprodukte oder Zusatzstoffe, kosmetische Mittel oder Gebrauchsgegenstände der im § 6 lit a, b oder e bezeichneten Art falsch bezeichnet, oder Lebensmittel, Verzehrprodukte oder Zusatzstoffe, kosmetische Mittel, die falsch bezeichnet sind, oder solche falsch bezeichneten Gebrauchsgegenstände in Verkehr bringt.

Gemäß § 7 Abs 1 lit c) LMG 1975 ist es verboten, falsch bezeichnete Lebensmittel, Verzehrprodukte und Zusatzstoffe in Verkehr zu bringen.

Nach der Begriffsbestimmung des § 8 lit f) LMG 1975 sind Lebensmittel, Verzehrprodukte und Zusatzstoffe falsch bezeichnet, wenn sie mit zur Irreführung geeigneten Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung, wesentlich sind, wie über Art, Herkunft, Verwendbarkeit, Haltbarkeit, Zeitpunkt der Herstellung, Beschaffenheit, Gehalt an wertbestimmenden Bestandteilen, Menge, Maß, Zahl oder Gewicht, oder in solcher Form oder Aufmachung oder mit verbotenen gesundheitsbezogenen Angaben (§9) in Verkehr gebracht werden.

Die belangte Behörde ging aufgrund des vorliegenden Gutachtens der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck und der aktenkundigen Beweisergebnisse mit Recht davon aus, daß die gegenständliche Ware am 25. Juli 1996 falsch bezeichnet in Verkehr gebracht wurde, da das Verbrauchsdatum und damit die Haltbarkeit unzutreffend angegeben waren. Der im Rahmen der deklarierten Lagerbedingungen durchgeführte Lagerversuch und die sensorische und mikrobiologische Untersuchung am letzten Tag der Frist haben bewiesen, daß die Ware abwegige Geruchseigenschaften aufwies sowie mikrobiell stark verunreinigt und damit genußuntauglich war. Eine Unterbrechung der Kühlkette kann nach den aktenkundigen Beweisen ausgeschlossen werden.

Richtig ist allerdings der Einwand des Bw, daß die Ware offensichtlich - wie aus dem Etikett ersichtlich - von der S GmbH verpackt und ausgeliefert wurde. Im Verfahren vor dem Strafamt des Magistrats der Stadt Innsbruck wurde der Bw dementsprechend auch als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S GmbH verfolgt. Insofern war der auf die S KG abstellende Spruch der belangten Behörde zu korrigieren.

4.2. Der Bw vertritt im Ergebnis die Ansicht, daß ihn kein Verschulden an der unrichtigen Angabe der Haltbarkeitsfrist treffe, da er hinsichtlich der fünftägigen Dauer auf langjährige Erfahrungswerte und auf die Ergebnisse früherer mikrobiologischer Untersuchungen, die im Rahmen der internen Kontrolle durchgeführt worden wären, vertrauen hätte dürfen. Eine Untersuchung jeder Charge lehnt der Bw als unzumutbar und lebensfremd ab.

Im gegenständlichen Verfahren hat der Bw aber keine Referenzuntersuchungen vorgelegt, die seine Erfahrungswerte belegen könnten. In einem ähnlichen vom Bw angestrengten Berufungsverfahren, das mit h. Erkenntnis vom 15. Dezember 1998, VwSen-240299/2/WEI/Bk, abgeschlossen wurde, legte der Bw Ablichtungen von insgesamt 4 Untersuchungszeugnissen der Lebensmittelversuchsanstalt in Wien aus den Jahren 1991, 1994 und 1995 betreffend Hühnerprodukte vor, bei denen allerdings keine höhere Lagertemperatur als +2ï‚°C zugelassen war, weshalb diese Untersuchungen im Hinblick auf die abweichenden Lagerbedingungen nicht vergleichbar waren. Im bezeichneten Erkenntnis hat der Oö. Verwaltungssenat bereits ausgesprochen, daß selbstverständlich die Haltbarkeit eines Produkts auch maßgeblich von der Lagertemperatur abhängt und daß dieses Wissen zum Allgemeinwissen vieler Haushalte gehört, in denen Kühlschränke und Tiefkühlschränke verwendet werden. Bei einer in mikrobiologischer Hinsicht leicht verderblichen Ware wie bei rohem Hühnerfleisch ist gemäß § 5 LMKV 1993 eine Verbrauchsfrist vorgesehen, weil die Ware schon nach kurzer Zeit eine Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen kann und daher nach Fristabauf vom Konsum schlechthin abgeraten werden muß. Gerade bei einer so rasch verderblichen Frischware liegt es auf der Hand, daß schon geringe Abweichungen von der idealen Lagertemperatur im Bereich von -1ï‚°C bis 0ï‚°C die Haltbarkeitsdauer und damit auch die Dauer der Genußfähigkeit beeinträchtigen. Es ist daher davon auszugehen, daß es einen wesentlichen Unterschied macht, ob für eine Frischware eine höchstzulässige Lagertemperatur von +2ï‚°C oder wie auch im gegenständlichen Fall sogar das Doppelte von +4ï‚°C zugelassen wird. 4.3. Hinsichtlich der angegebenen Haltbarkeitsdauer könnte sich der Bw aber auf die Anlage zum Erlaß des BMGSK vom 16. Juni 1994, Zl. 32.014/6-III/B/1b/94, in der u.a. auch Verbrauchsfristen für rohes Hühnerfleisch angeführt werden, berufen. Dem Oö. Verwaltungssenat ist aus anderen, den Bw betreffenden Berufungsverfahren (vgl VwSen-240172 bis 240175/1996) der an die beteiligten Fachkreise ergangene Runderlaß des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz (BMGSK) vom 16. Juni 1994, Zl. 32.014/6-III/B/1b/94, bekannt geworden. Mit dem Erlaß vom 16. Juni 1994 hat der BMGSK die Fachmeinung des Ständigen Hygieneausschusses zur Angabe des Verbrauchsdatums iSd § 5 LMKV kundgemacht. Er wurde auch in den "Mitteilungen der österreichischen Sanitätsverwaltung", Heft Nr. 7-8/1994 veröffentlicht. Aus der Anlage mit dem Titel "Verbrauchsfristen" zum Runderlaß des BMGKS vom 16. Juni 1994 ist abzuleiten, daß die dort aufgelisteten Fleischwaren, unter denen sich auch rohes Hühnerfleisch befand, nach der Fachmeinung des Ständigen Hygieneausschusses jedenfalls als in mikrobiologischer Hinsicht sehr leicht verderbliche Waren iSd § 5 LMKV 1993 anzusehen sind, weshalb Verbrauchsfristen und nicht Mindesthaltbarkeitsfristen anzugeben sind. Die Anlage des Erlasses listete zunächst das in mikrobieller Hinsicht sehr leicht verderbliche Fleisch auf und ordnete dann dem jeweiligen Punkt eine Verbrauchsfrist einschließlich dem Verpackungstag zu. Dem Buchstaben f) "rohe Hühner, ganz oder in Teilstücken, mit Dehnfolie umhüllt (getwistet), ausgenommen Junges, Innereien und Flügel;" wurden 5 Tage, dem Buchstaben g) "Flügel, mit Dehnfolie umhüllt (getwistet);" wurden 3 Tage und dem Buchstaben h) "Junges und Innereien, mit Dehnfolie umhüllt (getwistet)." wurden ebenfalls 3 Tage Verbrauchsfrist zugeordnet. Ergänzend ist noch der Erlaß des BMGK vom 10. Februar 1995, Zl. 32.014/0-III/B/1/95, zu erwähnen, der noch einmal klarstellt, daß bei sämtlichen vom Ständigen Hygieneausschuß aufgezählten Fleischwaren ein Verbrauchsdatum zuzuordnen ist. Der Hygieneausschuß beschränkte sich auf die Nennung jener sehr leicht verderblichen Waren, die unbestrittenermaßen "nach kurzer Zeit eine unmittelbare Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen könnten" ( vgl § 5 LMKV 1993). Lediglich bei der Angabe der Verbrauchsfristen handelte es sich um Durchschnittswerte zur Orientierung, die im Einzelfall nach entsprechenden praxisnahen Lagerversuchen angepaßt werden können. Insofern besteht nach diesem Erlaß im Hinblick auf die Fachmeinung des Ständigen Hygieneausschusses eine Umkehr der Beweislast.

4.4. Im Hinblick auf die Meinung des Ständigen Hygieneausschusses beim BMGSK, wiedergegeben im oben zitierten Erlaß vom 16. Juni 1994, kommt auch für die gegenständlichen Hendlteile grundsätzlich eine durchschnittliche Verbrauchsfrist einschließlich dem Verpackungstag von fünf Tagen in Betracht. Wie die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck aber mit Recht kritisch bemerkt hat, müßte sowohl die Zerlegung und Verpackung der Hühner als auch die Auslieferung am 25. Juli 1996 geschehen sein, um mit der angegebenen Verbrauchsfrist bis 29. Juli 1996 dem Erlaß noch zu entsprechen. Da die Anlieferung in Innsbruck durch den Kühl-LKW der Fa Q um ca. 08.30 Uhr erfolgte (Zeuge H) und anzunehmen ist, daß dieser LKW stundenlang unterwegs war, war es einigermaßen unwahrscheinlich, daß die Verpackung nach Mitternacht des 25. Juli 1996 stattfand.

Die belangte Behörde hat weiters im Einklang mit den Bestimmungen im Kapitel B 14 Abschnitt D des ÖLMB ausgeführt, daß die Haltbarkeit von der Art des Ausgangsproduktes und seiner mikrobiologischen Beschaffenheit, den Herstellungs- und Verpackungsmaterialien, den Bedingungen der Herstellung und Lagerung vor Auslieferung sowie den praxisbedingten Kühlunterbrechungen abhängt. Der Bw hat seine langjährigen Erfahrungen weder dokumentiert noch näher ausgeführt. Die im vorangegangenen Berufungsverfahren VwSen-240299/1998 vorgelegten Untersuchungszeugnisse konnten ihn mangels vergleichbarer Bedingungen nicht entlasten. In diesem Verfahren wurde auch schon auf die nach § 18 Abs 1 der Geflügelfleisch-Hygieneverordnung, BGBl Nr. 403/1994, bestehende Verpflichtung zur Eigenkontrolle durch regelmäßige Hygienekontrollen, insbesondere auch durch mikrobiologische Untersuchungen, hingewiesen.

Der Bw hat sich auf die Behauptung beschränkt, daß im Hinblick auf geringfügige Qualitätsschwankungen des gelieferten Ausgangsmaterials die firmeninternen Laboruntersuchungen zur Haltbarkeit ausreichend gewesen wären. Die nähere Darstellung eines von ihm eingerichteten betrieblichen Kontrollsystems, das unter den vorhersehbaren Umständen eine nachteilige hygienische Beeinflussung weitgehend vermeiden konnte, und die Vorlage von aussagekräftigen Referenzuntersuchungen zur angenommenen Haltbarkeit unter den angegebenen Bedingungen ist der Bw schuldig geblieben. Er hat nicht einmal vorgebracht und unter Beweis gestellt, wann das Rohmaterial für die gegenständliche Charge angeliefert und wann diese in der Folge verarbeitet wurde. Denn laut Kapitel B 14 des ÖLMB Punkt D.1.3. ist auch zu beachten, daß die gut durchgekühlte Ware ehebaldigst nach ihrer Herstellung zu verpacken ist. Deshalb ist der Nachweis dieser Manipulationszeiten ebenfalls von Bedeutung. In dem ähnlichen, mit h. Erkenntnis vom 15. Dezember 1998, VwSen-240299/2/WEI/Bk, entschiedenen Berufungsfall erachtete es der Bw nach seinem Vorbringen offenbar als normal, daß zwischen Schlachtung und Bearbeitung der verderblichen Hühnerware sogar 4 Tage vergangen sind. Die Hühnerware hätte unter diesen Umständen sogar noch nach 8 Tagen genußtauglich sein müssen. Wie auch aus dem Gutachten der Lebensmitteluntersuchungsanstalt hervorgeht, muß unter den gegebenen Umständen bei eingehaltener Kühlkette angenommen werden, daß der Mangel in der Produktion und damit im Verantwortungsbereich des Bw liegt. Auf Qualitätsschwankungen und hygienische Belastungen hätte er durch Angabe einer kürzeren Verbrauchsfrist reagieren müssen und nicht die im Erlaß vorgesehene Maximalfrist von fünf Tagen ausschöpfen dürfen, die naturgemäß von günstigen Produktionsbedingungen ausgeht.

Auch wenn der erkennende Verwaltungssenat die übertriebene Ansicht der Strafbehörde, daß jede Charge mikrobiologisch untersucht werden müßte, nicht teilt, ist für den Bw dadurch nichts gewonnen, da er keine einzige Untersuchung der Beschaffenheit des gelieferten Ausgangsmaterials und auch keine repräsentativen Haltbarkeitsversuche nachgewiesen hat. Außerdem wäre es auch an ihm gelegen, die relevanten Einzelheiten zur Produktion der gegenständlichen Charge vorzubringen. Mit seinem Hinweis auf fehlende Anhaltspunkte, daß das beanstandete Produkt bis zum Ablauf der Haltbarkeitsfrist nicht genußtauglich sein werde, verkennt er, daß es beim gegenständlichen Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 Satz 2 VStG an ihm gelegen wäre, alles zu seiner Entlastung vorzubringen und geeignete Beweise vorzulegen. Er hätte demnach glaubhaft machen müssen, daß ihn am objektiven Tatbestand der Falschbezeichnung kein Verschulden trifft. Dies ist ihm mit seiner Einlassung keinesfalls gelungen. Da auch geringes Verschulden nicht erkennbar ist, scheidet die geforderte Anwendung des § 21 Abs 1 VStG von vornherein aus. Außerdem konnte im Hinblick auf die gegenständliche Gefährdung der Volksgesundheit durch Falschbezeichnung der Haltbarkeit - das iSd § 19 Abs 1 VStG verletzte öffentliche Interesse, dessen Schutz die Strafdrohung des § 74 Abs 1 iVm §§ 7 Abs 1 lit c) und 8 lit f LMG 1975 dient, - auch von geringen Folgen, unter denen nicht nur konkret nachgewiesene Schadensfolgen zu verstehen sind, keine Rede sein.

Der abschließende Einwand des Bw, wonach Verdorbenheit und nicht Falschbezeichnung der Haltbarkeit hätte vorgeworfen werden müssen, verkennt, daß es nach den einschlägigen Bestimmungen der §§ 7 Abs 1 und 8 iVm § 74 LMG 1975 und nach § 63 Abs 1 Z 1 LMG 1975 für die Beurteilung, welche Verwaltungsübertretung oder gerichtlich strafbare Handlung in Betracht kommt, immer auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens ankommt. In diesem Zeitpunkt war die Ware im gegenständlichen Fall noch nicht verdorben, sondern die Haltbarkeit falsch bezeichnet. Es kann keine Rede davon sein, daß die belangte Behörde im gegebenen Fall einfach ungeprüft der Rechtsmeinung der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck gefolgt wäre.

4.5. Im Rahmen der Strafbemessung des Bw ging die belangte Strafbehörde aufgrund der Angaben des Bw von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von S 30.000,--, keinem relevanten Vermögen und fehlenden Sorgepflichten aus. Der Bw ist der Annahme dieser persönlichen Verhältnisse nicht entgegengetreten, weshalb sie auch für das Berufungsverfahren maßgeblich waren. Weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände lagen vor.

Die belangte Strafbehörde hat auf die Kriterien des § 19 Abs 1 VStG hingewiesen und mit Recht eine Schädigung des Interesses der Konsumenten auf richtige Information über die angebotene Ware angenommen. Durch die unrichtige Verbrauchsfrist wurden die Verbraucher über die wesentliche Eigenschaft der Haltbarkeit und damit der Frische der gegenständlichen Hühnerprodukte getäuscht, was im Hinblick auf die sehr leichte Verderblichkeit der Ware auch eine unmittelbare Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen konnte (vgl dazu auch §§ 10 und 19 Abs 1 LMG 1975 sowie § 5 LMKV 1993). Die Geldstrafe war nach dem Strafrahmen des § 74 Abs 1 LMG 1975 innerhalb eines Strafrahmens von bis zu S 50.000,-- zuzumessen. Nach Abwägung der vorliegenden Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung des Schuldmaßes kann der unabhängige Verwaltungssenat nicht finden, daß die ausgesprochene Geldstrafe von S 3.000,-- überhöht wäre. Mit dieser im untersten Bereich des Strafrahmens liegenden Geldstrafe hat die belangte Behörde nämlich nur 6 % des Strafrahmens ausgeschöpft. Sie ist gemessen an der Schuld als auch an den persönlichen Verhältnissen des Bw unbedenklich und erscheint jedenfalls notwendig, um künftiges Wohlverhalten zu erzielen.

Die gemäß § 16 Abs 1 und 2 Satz 1 VStG für den Fall der Uneinbringlichkeit innerhalb eines Strafrahmens von 2 Wochen festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe hat die belangte Behörde mit 67 Stunden (ca. 20% des Ersatzfreiheitsstrafrahmens) in einem unangemessenen Verhältnis zur Primärstrafe kommentarlos festgesetzt. Dies widerspricht der ständigen Judikatur des Oö. Verwaltungssenates, der sich daher veranlaßt sieht, die Ersatzfreiheitsstrafe auf das angemessene Maß von 21 Stunden herabzusetzen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt im Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens. Als Folge des Schuldspruchs hatte der Bw gemäß § 45 Abs 2 LMG 1975 die von der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck begehrten Untersuchungskosten für die Begutachtung zur U-Zahl.: 004601/1996 in Höhe von S 3.337,50 zu ersetzen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e i ß

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