Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240319/2/WEI/Bk

Linz, 07.06.1999

VwSen-240319/2/WEI/Bk Linz, am 7. Juni 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 24. August 1998, Zl. SanRB 96-27-1998, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 74 Abs 4 Z 4 Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 63/1998) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß es sich bei den zitierten Bescheiden um solche des Landeshauptmannes von Oberösterreich handelt, daß die verletzte Rechtsvorschrift der § 74 Abs 4 Z 4 LMG 1975 iVm der Untersagung im Bescheid des Landeshauptmannes vom 13. März 1998, Zl. VetR(SanR)-330227/6-1998-HAU/Rö, ist, daß die Geldstrafe nach dem durch Verweis im § 74 Abs 4 LMG 1975 bestimmten Strafrahmen des § 74 Abs 1 LMG 1975 und die Ersatzfreiheitsstrafe nach § 16 Abs 1 und 2 VStG zu bemessen war.

II. Die Berufungswerberin hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 600,-- zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 24. August 1998 wurde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben, wie anläßlich einer lebensmittelpolizeilichen Überprüfung am 24.03.1998 - gegen 10.30 Uhr - im Fleischhauereiverkaufsgeschäft in S, festgestellt wurde, den mit Bescheid des Amtes der o.ö. Landesregierung, Abteilung Sanitäts- und Veterinärrecht, VetR (SanR)-330227/6-1998-Hau/Rö, vom 13.03.1998, gemäß § 24 Lebensmittelgesetz 1975, BGBl. Nr. 86 i.d.g.F. getroffenen Anordnungen zuwidergehandelt, indem Sie Fleisch-, Selch- und Wurstwaren in der Fleischhauerei in Verkehr gebracht haben, obwohl erst nach Freigabe des Betriebes durch die Lebensmittelaufsicht im Einvernehmen mit dem Amtstierarzt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck nach Erfüllung der mit Bescheid vom 28.11.1997, VetR(SanR)-330227/2-1997-Hau/Rö, vorgeschriebenen Maßnahmen Fleisch-, Selch- und Wurstwaren wieder in Verkehr gebracht werden dürfen.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle war der Betrieb in vollem Umfang aufrecht, es befand sich in der Kühlvitrine des Verkaufsgeschäfts das fleischhauerübliche Warenangebot (Frischfleisch, Würste, Fleischerzeugnisse usw.). An der Wand wurden größere Mengen an Würsten und Selchwaren feilgehalten. In einem Griller wurden ein Stück Schweinsstelze, ein Stück Schweinsbauch mit Rippen und ein Stück Bratenfleisch gegrillt. Ein Informationsblatt über das Fleisch- und Wurstwaren-Sonderangebot wurde auf der Kühlvitrine im Verkaufsgeschäft für die Kunden in einer größeren Anzahl bereitgehalten. Im Kühlraum unmittelbar neben dem Verkaufsraum wurden ein kleinere Menge Schweinefleisch sowie Knacker, Frankfurter und Hundefutter gelagert. Im Verarbeitungsraum war Herr K jun. mit der Zerteilung von Schweinefleisch beschäftigt. Auf beiden Arbeitsplatten befand sich eine größere Menge an Schweinefleisch.

Im Schlachthaus befanden sich zum Zeitpunkt der Kontrolle zwei Schweinehälften mit dazugehörigen Innereien sowie einige Schweinskopfhälften in einer Plastiksteige.

Während des Kontrollzeitraumes wurden zwei Kundinnen bedient."

Dadurch erachtete die belangte Behörde den § 74 Abs 4 Z 4 LMG 1975 als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe von S 3.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 300,-- (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 10. September 1998 zu eigenen Handen zugestellt worden ist, richtet sich die gegenständliche als Einspruch fehlbezeichnete Berufung vom 16. September 1998, die am 23. September 1998 rechtzeitig bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung strebt erschließbar die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens an.

Die Bwin behauptet, daß der Verkauf von Waren an 2 Kundinnen am 24. März 1998 10.30 Uhr ihre zweite Konzession "Gastgewerbe" betroffen habe, hinsichtlich der sie kein Verbot erhalten hätte. Die gegrillten Waren wären für ihre Arbeiter bestimmt gewesen. Bezüglich der Fleischzerlegung wären die Waren für Herrn J bestimmt gewesen, was sie jederzeit beweisen könnte. Das Werbematerial, das auch für das Gastgewerbe bestimmt wäre, habe sich neben der Kasse befunden. Dorthin wären keine Kunden gekommen, da nur die Imbißstube geöffnet gewesen wäre. Die Lagerung der Restbestände an Fleisch und Wurstwaren wäre nicht anders möglich gewesen, da in den Kühlräumen gearbeitet worden wäre.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Sachverhalt näher geschildert, der sich dem Lebensmittelaufsichtsorgan für den Bezirk Vöcklabruck am 24. März 1998 anläßlich der lebensmittelpolizeilichen Revision gegen 10.30 Uhr im Fleischhauergeschäft der Bwin darstellte. In ihrer Rechtfertigung vom 18. April 1998 bestritt die Bwin die Feststellungen des Lebensmittelaufsichtsorganes, wonach der Geschäftsbetrieb in vollem Umfang aufrecht gewesen wäre. Im wesentlichen brachte die Bwin vor, daß nur geringe Mengen an Fleisch- und Wurstwaren an der Wand und in der Kühlvitrine gelagert worden wären. In der Kühlvitrine hätten kleine Mengen Frischfleisch und Würste zur Kühlung gelagert werden müssen, da der Kühlraum wegen Maurerarbeiten abgeschaltet worden wäre. Die Kunden wären informiert worden, daß Fleisch-, Selch- und Wurstwaren nicht verkauft werden dürften. Im Griller und im Kühlraum hätten sich nur wenige Waren für den Eigenverbrauch befunden. Der Sohn hätte Schweinefleisch auf Ersuchen eines Bauern "zwecks privater Schlachtung und Zerteilung" zerlegt. An zwei Kundinnen wäre nur Cola und Semmeln verkauft worden.

2.2. Die belangte Behörde holte zu diesen Agaben der Bwin die Stellungnahme des Lebensmittelaufsichtsorganes vom 22. Juni 1998, Zl. SanLA-1738/0054/0054-1-1998-HO, ein. Dieses bekräftigte seine frühere Darstellung (vgl Auszug aus der Kartei zur Überwachung der Lebensmittelbetriebe betreffend die ggst. Revision), daß größere Mengen an Würsten und Selchwaren sowie das fleischhauerübliche Warenangebot in der Kühlvitrine feilgehalten wurden. Auf dieser wäre ein Korb mit ca. 20 Stück Semmeln für das Jausengeschäft bereitgehalten worden. Das Informationsblatt über Sonderangebote habe sich in größerer Anzahl auf der Kühlvitrine zur Selbstentnahme für Kunden befunden. Zur Dokumentation seiner Angaben legte das Lebensmittelaufsichtsorgan 2 Fotos vom Verkaufsraum und das Informationsblatt bzw Werbeprospekt vor. Eines der Farbfotos zeigt die große Kühlvitrine und das feilgehaltene Warenangebot. Daraus ist eindeutig ersichtlich, daß die an der Wand hängenden Würste und Selchwaren weder in geringer Menge vorhanden waren, noch das Warenangebot in der Vitrine bloß aus einer kleinen Menge Frischfleisch und ein paar Würsten bestand, wie es die Bwin in ihrer Rechtfertigung vom 18. April 1998 behauptete. Das zweite Foto zeigt den im Verkaufsraum aufgestellten Griller, in dem 1 Schweinsstelze, 1 Schweinsbauch und ein Bratenfleisch von durchaus nicht unerheblicher Größe erkennbar sind. Wie das Aufsichtsorgan zutreffend bemerkt, würde die Menge wohl für eine Großfamilie ausreichen. Die ausschließliche Bestimmung zum Eigenverbrauch hat die Bwin jedenfalls nicht plausibel dargelegt, sondern nur behauptet. Das Aufsichtsorgan hat überdies wahrgenommen, daß K sen. hinter der Verkaufskühlvitrine stehend 2 Kundinnen bediente. Abschließend betonte das Aufsichtsorgan, daß im geöffneten Verkaufsraum keinerlei Hinweise vorhanden waren, wonach der Verkauf von Fleisch und Wurstwaren nicht möglich ist. Das feilgehaltene frische Gebäck auf der Kühlvitrine für das Jausengeschäft spreche ebenfalls für ein geöffnetes Fleischhauereigeschäft. Auch diese Überlegung entspricht den Denkgesetzen. Schließlich spricht auch das Werbeprospekt, das ein umfangreiches Angebot verbunden mit der Ankündigung "Täglich frische Fleisch- und Wurstwaren!" enthält, für einen vollen Betrieb des Fleischhauergeschäfts.

Die Einwände der Bwin sind angesichts der aktenkundigen Lichtbilder und der schlüssigen und naheliegenden Darstellung des Lebensmittelaufsichtsorgans nicht glaubhaft und als bloße Schutzbehauptungen anzusehen. Das gilt vor allem auch für die Behauptung, daß die Lagerung von angeblichen Restbeständen im Zeitpunkt der Kontrolle nicht anders möglich gewesen wäre. Auch die Einlassung der Bwin, wonach nur die Imbißstube geöffnet gewesen wäre, zeigt, daß sie offenbar der Ansicht war, Fleisch- oder Wurstwaren im Wege ihrer Gastgewerbekonzession in Verkehr bringen zu dürfen. Offenbar wollte sie auf diese Weise die mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 13. März 1998, Zl. VetR(SanR)-330227/6-1998-HAU/Rö, für die Fleischhauerei in S, ausgesprochene Untersagung des Inverkehrbringens von Fleisch-, Selch- und Wurstwaren bis zur Erfüllung der mit Bescheid vom 28. November 1997, VetR(SanR)-330227/2-1997-HAU/Rö, vorgeschriebenen Maßnahmen und Vorkehrungen umgehen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten den unter Punkt 2. dargelegten entscheidungswesentlichen Sachverhalt festgestellt. Schon auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Berufung konnte der wesentliche Sachverhalt hinlänglich geklärt werden, weshalb ein weiteres Beweisverfahren entbehrlich war.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 74 Abs 4 Z 4 LMG 1975 begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht nach den §§ 56 bis 64 LMG 1975 oder nach anderen Bestimmungen einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz wie nach Abs 1, dh mit Geldstrafe bis zu S 50.000,--, zu bestrafen,

wer den nach den §§ 17 Abs 4, 18 Abs 2, 22 bis 24 oder 34 Abs 3 getroffenen Anordnungen zuwiderhandelt.

Mit dem gemäß § 57 AVG wegen Gefahr im Verzug ergangenen Mandatsbescheid vom 13. März 1998, Zl. VetR(SanR)-330227/6-1998-HAU/Rö, hat der Landeshauptmann auf der Grundlage des § 24 LMG 1975 im Hinblick auf festgestellte schwerwiegende hygienische Mängel das Inverkehrbringen von Lebensmitteln hindernde Maßnahmen angeordnet. Das Inverkehrbringen von Fleisch-, Selch- und Wurstwaren in der Fleischhauerei der Bwin in S, wurde bis zur Erfüllung von schon früher mit Bescheid vom 28. November 1997 fruchtlos vorgeschriebenen Maßnahmen und Vorkehrungen untersagt, wobei erst nach Freigabe des Betriebs durch die Lebensmittelaufsicht das Inverkehrbringen wieder zulässig gewesen wäre.

Mit Mandatsbescheid des Landeshauptmannes vom 28. November 1997, Zl. VetR(SanR)-330227/2-1997-HAU/Rö, wurden der Bwin gemäß § 22 Abs 1 LMG 1975 Maßnahmen und Vorkehrungen im Hinblick auf die zu besorgende nachteilige Beeinflussung von Lebensmitteln in hygienischer Hinsicht detailliert vorgeschrieben. Für bauliche Maßnahmen war eine Frist von drei Monaten eingeräumt. Da der Amtstierarzt anläßlich einer Kontrolle am 3. März 1998 keinerlei hygienische Verbesserungen feststellte, erging in der Folge der Untersagungsbescheid vom 13. März 1998.

Was unter Inverkehrbringen zu verstehen ist, ergibt sich im einzelnen aus § 1 Abs 2 LMG 1975. Danach ist unter Inverkehrbringen das Gewinnen, Herstellen, Behandeln, Einführen, Lagern, Verpacken, Bezeichnen, Feilhalten, Ankündigen, Werben, Verkaufen, jedes sonstige Überlassen und das Verwenden für andere zu verstehen, sofern es zu Erwerbszwecken oder für Zwecke der Gemeinschaftsversorgung geschieht. Nach dem letzten Satz liegt ein Inverkehrbringen nur dann nicht vor, wenn sichergestellt ist, daß die Ware nicht zum Verbraucher gelangt.

4.2. Im gegenständlichen Fall ist die belangte Behörde mit Recht davon ausgegangen, daß die Bwin durch die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses näher dargestellten Vorgänge der mit Untersagungsbescheid vom 13. März 1998 verbindlich getroffenen Anordnung, keine Fleisch-, Selch- und Wurstwaren in der Fleischhauerei in Verkehr zu bringen, zuwidergehandelt und damit die Verwaltungsübertretung nach § 74 Abs 4 Z 4 LMG 1975 begangen hat. Die Einwendungen der Bwin waren nicht geeignet, glaubhaft zu machen, daß kein Inverkehrbringen der Waren vorgelegen hätte. Vielmehr war der durch 2 Farbfotos und den sichergestellten Werbeprospekt (Kundeninformation) belegten Darstellung des Lebensmittelaufsichtsorganes zu folgen und davon auszugehen, daß der Betrieb in vollem Umfang aufrecht war. Fleisch-, Selch- und Wurstwaren wurden im durchaus üblichen Ausmaß im Verkaufsraum feilgehalten. Die Zerlegung von Schweinehälften durch den Sohn der Bwin im Verarbeitungsraum war selbst dann keine bloße Privatsache, wenn dies tatsächlich für einen Landwirt geschehen sein sollte, zumal diese erwerbsmäßig verrichtete Arbeit im Rahmen des Fleischhauergeschäftsbetriebes vorgenommen wurde, auch wenn die Schweine dem Landwirt gehört haben sollten. Auch das Herstellen oder Bearbeiten fremder Waren und jedes Überlassen oder Verwenden für andere ist nach der weiten Begriffsbestimmung des § 1 Abs 2 Satz 1 LMG 1975 ein Inverkehrbringen, sofern es für Erwerbszwecke oder für Zwecke der Gemeinschaftsversorgung geschieht. Entgegen der Ansicht der Bwin kommt es lebensmittelrechtlich nicht darauf an, daß sie am Standort B, zwei verschiedene Gewerbeberechtigungen besitzt. Das Inverkehrbringen von Fleisch-, Selch- und Wurstwaren war auf Grund der hygienischen Mißstände für den gesamten im Bescheid bezeichneten Standort unzulässig, solange die bescheidförmig zuvor aufgetragenen Maßnahmen und Vorkehrungen nicht als erfüllt anzusehen waren. Vom Schutzzweck der §§ 22 und 24 LMG 1975 her erschiene es geradezu grotesk, insofern zwischen Fleischhauereiverkauf und angeschlossener Imbißstube zu unterscheiden.

Im Ergebnis war daher der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses mit der formellen Berichtigung zu bestätigen, daß es sich bei den zitierten Bescheiden um solche des Landeshauptmannes von Oberösterreich handelt.

4.3. Im Rahmen der Strafbemessung ging die belangte Behörde mangels Angaben durch die Bwin von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von ca. S 10.000,-- bei fehlenden Sorgepflichten und keinem relevanten Vermögen aus. Dieser ohnehin geringfügigen Schätzung, die der in der Berufung angedeuteten angespannten finanziellen Situation der Bwin Rechnung trägt, hat diese nicht widersprochen. Die belangte Behörde ging zugunsten der Bwin von fahrlässigem Verschulden aus, obwohl nach der Aktenlage ein zumindest bedingt vorsätzliches Feilbieten der vorgefundenen Fleisch- und Wurstwaren naheläge. Die Bwin mußte nach den festgestellten Umständen wohl ernsthaft damit rechnen, daß sie gegen die bescheidförmige Anordnung des Landeshauptmannes verstößt. Um nicht noch mehr Kunden zu verlieren, hat sie sich dann entschlossen, ihren Fleischhauereibetrieb so weit als möglich aufrecht zu halten, auch wenn sie dabei gegen den Untersagungsbescheid verstößt.

Straferschwerend wertete die belangte Behörde insgesamt 6 lediglich nach der Aktenzahl und Strafhöhe bezeichnete Vorstrafen der Bwin wegen Übertretung des LMG 1975. Auch der aktenkundigen Verwaltungsvorstrafenliste ist nicht zu entnehmen, wegen welcher Übertretungen des LMG 1975 die Bwin bereits rechtskräftig bestraft worden ist. Der unabhängige Verwaltungssenat kann daher nicht feststellen, ob tatsächlich einschlägige Vorstrafen vorliegen, die auf der gleichen schädlichen Neigung iSd § 71 StGB beruhen. Deshalb kann nicht vom Straferschwerungsgrund nach § 33 Z 2 StGB (iVm § 19 Abs 2 VStG) ausgegangen werden. Es kann lediglich festgestellt werden, daß die Bwin nicht unbescholten ist, weshalb ihr auch der Milderungsgrund des bisher ordentlichen Lebenswandels nach § 34 Z 2 StGB nicht zugute kommt.

Beim gegebenen Strafrahmen von bis zu S 50.000,-- kann dennoch die strafbehördlich verhängte Geldstrafe in Höhe von S 3.000,-- bedenkenlos bestätigt werden, zumal sie sich ohnehin im untersten Bereich des Strafrahmens bewegt und daher als milde anzusehen ist. Das Verschulden der Bwin sowie präventive Gesichtspunkte hätten durchaus einen deutlich höheren Einstieg in den Strafrahmen gerechtfertigt. Allerdings dürfte die belangte Behörde ungünstige Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Bwin bei Bemessung der Geldstrafe strafmindernd berücksichtigt haben.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG innerhalb eines Strafrahmens von bis zu zwei Wochen festzusetzen. Während die Geldstrafe lediglich 6 % des Geldstrafrahmens ausmacht, beträgt die Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden oder 3 Tagen ca 21 % des Ersatzfreiheitsstrafrahmens. Die belangte Behörde hat damit im Widerspruch zur Judikatur des Oö. Verwaltungssenates eine in Relation zur Geldstrafe unverhältnismäßige Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt, ohne dafür eine Begründung zu geben. Der erkennende Verwaltungssenat sieht sich im konkreten Fall aber dennoch nicht veranlaßt, eine Korrektur der Ersatzfreiheitsstrafe vorzunehmen, zumal das Verschulden der Bwin beträchtlich erscheint und keinerlei Milderungsgründe ersichtlich sind. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe ist im gegebenen Fall noch vertretbar. Der beträchtliche Unterschied zur Geldstrafe läßt sich auch mit den ungünstigen persönlichen Verhältnissen der Bwin erklären, die im Rahmen der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe außer Betracht zu bleiben hatten.

5. Bei diesem Ergebnis war der Bwin gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren ein weiterer Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 600,-- (20 % der Geldstrafe) vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e i ß

 

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