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des Landes Oberösterreich
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VwSen-240352/2/Gf/Km

Linz, 28.12.1999

VwSen-240352/2/Gf/Km Linz, am 28. Dezember 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des H K, vertreten durch die RAe Dr. W M, Mag. T M und Mag. M N, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 26. November 1999, Zl. SanRB96-6-1999-HK, wegen einer Übertretung des Lebensmittelgesetzes, zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
  2. Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 26. November 1999, Zl. SanRB96-6-1999-HK, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Stunden) verhängt, weil er es als verantwortlicher Beauftragter einer GmbH zu vertreten habe, dass von dieser am 25. August 1998 ein mit verbotenen gesundheitsbezogenen Angaben versehenes Duschgel in Verkehr gebracht worden sei; dadurch habe er eine Übertretung des § 8 lit. f, des § 9 Abs. 1 lit. b und des § 26 i.V.m. § 74 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes, BGBl.Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 63/1998 (im Folgenden: LMG), begangen, weshalb er zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses ihm am 30. November 1999 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 14. Dezember 1999 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde begründend aus, dass die dem Rechtsmittelwerber angelastete Verwaltungsübertretung auf Grund eines entsprechenden Gutachtens der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen, während weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen seien.

2.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass die verfahrensgegenständliche Ware von einem Zentrallager in P ausgeliefert worden und die belangte Behörde somit zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht zuständig gewesen sei. Außerdem sei der auf den kosmetischen Mitteln angebrachte Hinweis ("dermatologisch geprüft") nach der - objektiven - Verkehrsauffassung nicht geeignet gewesen, einen Durchschnittsverbraucher zu täuschen oder irrezuführen. Und schließlich stelle die Etikettierungsrichtlinie RL 79/112/EWG schon deshalb keine Grundlage für eine zulässige Einschränkung des freien Warenverkehrs - das verfahrensgegenständliche Duschgel sei nämlich in der BRD hergestellt worden und werde im gesamten EU-Raum anstandslos mit dieser Bezeichnung vertrieben - dar, weil diese auf kosmetische Mittel nicht anwendbar sei.

Aus allen diesen Gründen wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung bzw. ein Absehen von der Strafe beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BH Wels-Land zu Zl. SanRB96-6-1999; da bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt geklärt werden konnte und mit dem angefochtenen Straferkenntnis lediglich eine 3.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Nach § 74 Abs. 1 begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100.000 S zu bestrafen, der falsch bezeichnete kosmetische Mittel in Verkehr bringt.

Gemäß § 26 Abs. 1 lit. d LMG ist es verboten, falsch bezeichnete kosmetische Mittel in Verkehr zu bringen, wobei kosmetische Mittel nach § 26 Abs. 2 i.V.m. § 8 lit. f LMG insbesondere dann als falsch bezeichnet gelten, wenn diese verbotene gesundheitsbezogene Angaben enthalten. Hiezu zählen nach § 9 Abs. 1 lit. b LMG u.a. Anpreisungen, die sich auf ein Gutachten beziehen, wobei in diesem Zusammenhang nicht irreführende Hinweise auf physiologische oder pharmakologische Wirkungen bei kosmetischen Mitteln nach § 26 Abs. 2 LMG grundsätzlich zulässig sind (und es insoweit - wie sich aus der Textierung des § 8 lit. f LMG ergibt - im Gegensatz zu den in dieser Bestimmung einleitend genannten Tatbeständen des "allgemeinen Irreführungsverbotes" nicht auf eine objektivierte "Verkehrsauffassung" oder "Verbrauchererwartung" ankommt [vgl. VwSlg 14122 A/1994, 573], weshalb auch dem darauf abzielenden Beweisantrag des Rechtsmittelwerbers von Vornherein nicht entsprochen zu werden brauchte).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Begriff "Gutachten" i.S.d. § 26 Abs. 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 lit. b LMG dahin zu ergänzen, dass diesem Verbot (nur) solche Gutachten unterliegen, die nach dem Erscheinungsbild des Hinweises mit Angehörigen der Heilberufe in Zusammenhang zu bringen sind (vgl. wiederum VwSlg 14122 A/1994, 574); davon ausgehend wurde die Bezeichnung "dermatologisch getestet" - weil sich daraus beim flüchtigen Lesen für einen nicht unbeträchtlichen Teil der Konsumenten der Eindruck ergebe, dass durch einen von Fachärzten nach den Regeln der Wissenschaft durchgeführten Test positive Eigenschaften des Produktes festgestellt wurden - als Gutachten in diesem Sinne qualifiziert (vgl. VwSlg 14122 A/1994, 575).

4.2. Im gegenständlichen Fall war dem Duschgel der Hinweis "dermatologisch geprüft" beigegeben.

Mit der Angabe "geprüft" verbindet man aber nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates auch beim bloß flüchtigen Lesen nicht ohne weiteres die Vorstellung, dass die Ware vor ihrem Inverkehrbringen einer fachärztlich beaufsichtigten Testreihe unterzogen wurde. Vielmehr resultiert daraus lediglich, dass sich der Hersteller zuvor -allenfalls auch nur laienhaft - vergewissert hat (und in diesem Sinne gleichsam zusichert), dass die Anwendung dieses Produktes zumindest keine schädlichen Auswirkungen für die menschliche Haut nach sich zieht (während demgegenüber die Wendung "dermatologisch getestet" gleichsam geradezu den gegenteiligen, nämlich einen positiven Effekt suggeriert).

Ist die diesbezügliche Feststellung schon hinsichtlich der Wendung "dermatologisch getestet" nicht gänzlich überzeugend, so kann ein derartiger Bezug zu einem fachärztlichen Urteil der Bezeichnung "dermatologisch geprüft" mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nach h. Ansicht jedenfalls nicht entnommen werden.

Damit ist im gegenständlichen Fall im Ergebnis aber auch der dem Rechtsmittelwerber (explizit) angelastete Tatbestand des § 9 Abs. 1 lit. b LMG nicht erfüllt.

4.3. Der vorliegenden Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. G r o f

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