VwSen-108956/2/Bi/Be

Linz, 28.10.2003

 VwSen-108956/2/Bi/Be Linz, am 28. Oktober 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn W, vertreten durch den Vater und gesetzlichen Vertreter Dr. W, vom 27. März 2003 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom
14. März 2003, VerkR96-5390-2001, wegen Übertretungen des Kraftfahrgesetzes 1967 und des Führerscheingesetzes, zu Recht erkannt:
 

Hinsichtlich der Punkte 2) und 3) wird die Berufung abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 45 Abs.1 Z1 2.Alt. und 19 VStG,

zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2 und 66 VStG

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 102 Abs.5 lit.b iVm 134 Abs.1 KFG 1967, 2) §§ 14 Abs.1 Z2 iVm 37 Abs.1 FSG und 3) §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und 3 Z1 FSG Geldstrafen von 1) 14 Euro (7 Stunden EFS), 2) 21 Euro (9 Stunden EFS) und 3)
181 Euro (84 Stunden EFS) verhängt, weil er am 1. Juli 2001 um 15.50 Uhr das Motorfahrrad auf der Bahnhofstraße in Gmunden in die Kaltenbrunnerstraße gelenkt habe, wobei im Zuge einer Verkehrskontrolle durch einen Beamten der Städtischen Sicherheitswache Gmunden auf Höhe des Hauses 6 festgestellt worden sei, dass er bei dieser Fahrt

1. den Zulassungsschein für das oben angeführte Kraftfahrzeug und
2. den Mopedausweis nicht mitgeführt habe;
3. anschließend sei beim Haus mit einem Rollenprüfstand der Verkehrsabteilung des LGK für Oberösterreich festgestellt worden, dass mit diesem Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 94 km/h (minus 4 km/h Abzug als Gerätetoleranz) erreicht werden habe können, wobei er dieses Fahrzeug, welches auf Grund seiner Bauartgeschwindigkeit nicht mehr als Motorfahrrad, sondern als Leichtmotorrad anzusehen gewesen sei, gelenkt habe, obwohl er nicht im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung der Klasse "Vorstufe A" sei.

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von 21,60 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) vertreten durch den Vater als gesetzlicher Vertreter fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 51e Abs.3 Z3 VStG).

3. In der Berufung wird unter Hinweis auf den Beschluss des UVS OÖ vom
14. August 2001, VwSen-420312/7 und 420314/7/Wei/Bk (mit dem die Beschwerde wegen behaupteter Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt als unzulässig zurückgewiesen wurde), ua geltend gemacht, die Stadtpolizei Gmunden sei für administrative Maßnahmen nach dem KFG nicht zuständig. Der Bw sei nicht nur in die Irre geführt, sondern auch massiv eingeschüchtert worden und nicht freiwillig gefolgt. Es sei nicht akzeptabel, wenn nun derart rechtswidrig aufgenommene Beweise gegen ihn verwertet würden; im Gegenteil, er selbst habe keine Anzeige gegen die Gmundner Stadtpolizei wegen Amtsmissbrauch erstattet.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Aus der Anzeige des Meldungslegers RI R (Ml) geht hervor, dass der Bw als Lenker des als Motorfahrrad zugelassenen Kfz am 1. Juli 2001 um
15.55 Uhr ihm, einem Beamten der Städtischen Sicherheitswache Gmunden, der im Rahmen des motorisierten Streifendienstes mit einem Motorrad unterwegs war, in Gmunden auf der Bahnhofstraße an der steilsten Stelle bergauf fahrend aufgefallen sei, weil er eine so hohe Geschwindigkeit eingehalten habe, die bei ordnungsgemäßem Zustand des Motorfahrrades nur schwer zu erreichen bzw zu halten sei. Der Auspuff sei auch "sehr viel lauter als normal" gewesen.

Der Ml hielt den Bw in der vor dem Haus Nr.6 an, wobei dieser weder Mopedausweis noch Zulassungsschein mitgeführt habe. Da die Funkverbindung nicht funktioniert habe, habe er den Lenker aufgefordert, zum Haus mitzukommen, wo sich außer RI S, einem weiteren Beamten der Städtischen Sicherheitswache Gmunden, der geeichte Rollenprüfstand der Verkehrsabteilung des LGK f. Oö, Nova SA SerNr.104/99, letzte Eichung 2000, befunden habe. Der Bw habe zugestimmt, hinter ihm her zu fahren. Die Überprüfung habe mit Zustimmung und Mithilfe des Bw stattgefunden und einen Spitzenwert von 94 km/h, abzüglich 4 km/h Gerätetoleranz, ergeben. Der Auspuff habe nur eine Aufschrift, aber kein Prüfzeichen aufgewiesen und ein sehr lautes untypisches Geräusch verursacht. Aufgrund der Überschreitung der Bauartgeschwindigkeit von 45 km/h sei, da das Motorfahrrad nicht in verkehrs- und betriebssicherem Zustand gewesen sei, die Kennzeichentafel abgenommen worden. Der Bw habe angegeben, er fahre oft auf Privatgrund, da sei die Geschwindigkeit egal und er brauche dazu den anderen Auspuff. Er sei auf der Straße nicht zu schnell gefahren; die Papiere habe er zu Hause vergessen.

Der Bw erschien laut Niederschrift vom 4. Juli 2001 bei der Erstinstanz und wurde dort mit den Tatvorwürfen laut Spruch des Straferkenntnisses und über die Konsequenzen hinsichtlich des Fehlens eines Versicherungsschutzes bei einem möglichen Unfall belehrt. Der Bw zeigte sich einsichtig - die Niederschrift ist von ihm unterschrieben - , sodass er hinsichtlich des Nichtmitführens von Mopedausweis und Zulassungsschein ermahnt und im Punkt 3) eine Strafe von 2.500 S (60 Stunden EFS) verhängt wurde. Einen Rechtsmittelverzicht hat der Bw nie abgegeben.

Laut Aktenvermerk des Sachbearbeiters der Erstinstanz, Herrn S, vom
4. Juli 2001 erklärte der Bw sodann wegen eines mit seinem Vater geführten Telefonats, er nehme nun die Geldstrafe nicht mehr zur Kenntnis und ersuchte, an einem anderen Tag nochmals vorsprechen zu dürfen. Am nächsten Tag habe
Dr. W per Fax gerügt, dass von seinem Sohn ein Rechtsmittelverzicht gefordert worden sei, worauf er vom Sachbearbeiter telefonisch über § 20 VStG und die Folgen eines eventuellen Rechtsmittelverzichts bei Jugendlichen aufgeklärt worden sei. Der gesetzliche Vertreter machte weiters geltend, auch eine Strafe von 2.500 S sei bei einem Taschengeld von 300 S monatlich zu hoch und eine Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe bei einem Jugendlichen nicht wünschenswert. Sein Sohn sei außerdem nicht befugt, einen Rechtsmittelverzicht abzugeben. Er habe beim Mofa keine Teile verwendet oder geändert, sondern nur solche, wie sie im Fachhandel erhältlich seien. Beantragt wurde die Herausgabe der Kennzeichentafel.

RI S bestätigte am 18. September 2001, von 10.10 bis 10.25 Uhr vor der Erstinstanz zeugenschaftlich vernommen, er habe am 1. Juli 2001 gegen 16.00 Uhr beim Dienstfahrzeug der Stadtpolizei Gmunden in der für Lasermessungen aufgebaut, als RI Rogl mit dem Dienstmotorrad, hinter dem ein Mofa nachgefahren sei, gekommen sei. An Ort und Stelle sei mit dem Rollenprüfgerät Nova SA Scootoroll eine Überprüfung der erreichbaren Geschwindigkeit des Mofas durchgeführt worden, bei der 94 km/h, dh nach Abzug von 4 km/h Toleranz 90 km/h, festgestellt worden seien, weshalb die Kennzeichentafel abgenommen worden sei.

Der Ml wiederholte am selben Tag, von 10.26 Uhr bis 10.50 Uhr zeugenschaftlich vernommen, sinngemäß die Angaben laut Anzeige, der Bw, der sich nicht ausweisen habe können, sei ihm auf Aufforderung freiwillig über eine Fahrstrecke von 2,1 km in die O gefolgt, dort auf das aufgestellte Rollenprüfgerät gefahren, wobei er ihm durch Festhalten am Gepäckträger geholfen habe, um die Messung zu ermöglichen. Die Displayanzeige habe 94 km/h angezeigt, davon seien 4 km/h abzuziehen. Der Bw habe angegeben, er habe das Mofa so gekauft und nicht verändert. Eine ausnahmsweise Zulassung zur Eichung GZ 40367/99 vom 14.12.1999 des BEV wurde vorgelegt. Demnach sind 4 km/h vom angezeigten maximalen Geschwindigkeitswert abzuziehen, die Eichfehlergrenzen betragen bei Geschwindigkeiten bis 100 km/h +/- 1km/h, darüber +/- 1%, die Verkehrsfehlergrenzen das Doppelte.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Hinsichtlich Punkt 1) des Straferkenntnisses, dem Tatvorwurf gemäß §§ 102 Abs.5 lit.b KFG 1967 ist darauf zu verweisen, dass die Organe der Stadtpolizei Gmunden, insbesondere auch der Meldungsleger RI R, keine Ermächtigung im Sinne des
§ 123 Abs.3 KFG 1967 haben, dh zu Amtshandlungen gemäß KFG auch nicht befugt sind.

Dazu gehört auch die gemäß § 102 Abs.5 lit.b KFG an den Lenker eines Kraftfahrzeuges gerichtete Aufforderung, den Zulassungsschein für das von ihm gelenkte Kraftfahrzeug zur Überprüfung auszuhändigen.

Wenn daher eine solche Aufforderung unzulässig ist, kann der Lenker, hier der Bw, mit der Nichtherausgabe nicht den Tatbestand des § 102 Abs.5 lit.b KFG erfüllen. Gemäß § 45 Abs.1 Z1 2. Alt. VStG bildet die dem Bw zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung, sodass ohne Kostenvorschreibung mit der Einstellung des Verfahrens vorzugehen war.

Hinsichtlich der Tatvorwürfe zu den Punkten 2) und 3) ist auf § 35 Abs.2 FSG zu verweisen, wonach ua auch die Organe der Gemeindewachen an der Vollziehung dieses Bundesgesetzes mitzuwirken haben. Sie haben gemäß § 35 Abs.3 FSG 1. die Einhaltung der in diesem Bundesgesetz genannten Vorschriften zu überwachen und sind zu diesem Zweck berechtigt, gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 Fahrzeuglenker zum Anhalten aufzufordern. Sie haben 2. Maßnahmen zu treffen, die für die Einleitung oder Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren erforderlich sind und 3. in den in diesem Bundesgesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen einzuschreiten.

Gemäß § 14 Abs.1 Z2 FSG hat jeder Lenker eines Kraftfahrzeuges unbeschadet der Bestimmungen des § 102 Abs.5 KFG 1967 auf Fahrten ua beim Lenken von Motorfahrrädern den Mopedausweis mitzuführen und auf Verlangen die entsprechenden Dokumente den gemäß § 35 Abs.2 zuständigen Organen zur Überprüfung auszuhändigen.

Dem Bw wird im Punkt 2) des Straferkenntnisses vorgeworfen, den Mopedausweis nicht mitgeführt zu haben. Der Ml war zur Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 berechtigt und zur Aufforderung, den Mopedausweis zur Überprüfung auszuhändigen, ermächtigt und zuständig. Der Bw hat nie bestritten, den Mopedausweis nicht mitgeführt zu haben, sondern darauf verwiesen, er habe diesen zu Hause vergessen.

Er hat somit den ihm im Punkt 2) zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten, zumal ihm auch nicht im Sinne des § 5 Abs.1 VStG gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ein geringfügiges Verschulden im Sinne des § 21 Abs.2 VStG vermag der Unabhängige Verwaltungssenat nicht zu erkennen, zumal von einem jugendlichen Mopedausweisinhaber entsprechende Sorgfalt verlangt werden kann.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 37 Abs.1 FSG von
36 Euro bis 2.180 Euro Geldstrafe bzw für den Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw als mildernd gewertet und keinen Erschwerungsgrund genannt. Die gesetzliche Mindeststrafe wurde in Anwendung des § 20 VStG unterschritten, wobei 21 Euro monatliches Taschengeld, wie im oben erwähnten Fax vom Vater des Bw angeführt, zugrundegelegt wurden. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist im Verhältnis zur Geldstrafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung angemessen.

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den Fällen des Abs.5 - dazu gehören gemäß Abs.5 Z2 Motorfahrräder, die den Bestimmungen des KFG 1967 unterliegen, sowie vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge - nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Im Punkt 3) des Straferkenntnisses wird dem Bw zur Last gelegt, das im Spruch genannte als Motorfahrrad zugelassene Kraftfahrzeug gelenkt zu haben, ohne im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung der Klasse "Vorstufe A" zu sein, zumal beim Haus im Gmunden aufgebauten Rollenprüfstand festgestellt worden sei, dass mit diesem Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 94 km/h minus Toleranzabzügen erreicht werden konnte, sodass das Kraftfahrzeug als Leichtmotorrad anzusehen gewesen sei.

Das Zustandekommen und die Höhe der bei der Überprüfung mit dem Kraftfahrzeug erreichten Geschwindigkeit von 90 km/h hat der Bw nie bestritten. Diesbezüglich besteht auch eine Zuständigkeit der Beamten der Stadtwache Gmunden nach § 35 FSG.

Die vom Ml an den Bw gerichtete Aufforderung, ihm vom Anhalteort, zum Rollenprüfstand nachzufahren, ist schon deshalb nicht rechtswidrig, weil es einem Kfz-Lenker sehr wohl zumutbar ist, zum Prüfgerät zu fahren (vgl Aufforderung, zum Alkotest zum nächstgelegenen Gendarmerieposten mitzufahren: VwGH 12.7.1995, 93/03/0130; vgl Aufforderung, ein Kfz zur besonderen Überprüfung gemäß § 56 Abs.1 KFG bei bestimmten Bedenken gegen Bestehen der Verkehrs- und Betriebssicherheit vorzuführen; ua). Zum anderen ist der Bw dabei nach den Aussagen des Ml diesem ca 2 km selbständig nachgefahren. Von "Deportation" im Sinne einer zwangsweisen Verbringung des Bw samt Kraftfahrzeug kann daher nicht die Rede sein. Dass der Ml dem Bw vorgehalten hat, dass er bergauf eine normalerweise für das von ihm gelenkte "Motorfahrrad" unübliche Geschwindigkeit zu erreichen imstande war, kann wohl nicht als Einschüchterung angesehen werden. Im Übrigen wäre der bei der Überprüfung am geeichten Rollenprüfstand erzielte Geschwindigkeitswert auch als Beweismittel im Sinne des § 45 AVG iVm § 24 VStG heranziehbar, selbst wenn der Bw nicht zur Nachfahrt verpflichtet gewesen wäre (vgl analog VwGH 22. Oktober 1986, 86/11/0083, ua).

Bei einer erreichbaren Geschwindigkeit von nahezu 90 km/h ist nicht mehr von einem Motorfahrrad (das ist gemäß § 2 Abs.1 Z14 KFG ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit - dh gemäß § 2 Abs.1 Z37a KFG die Geschwindigkeit, hinsichtlich der auf Grund der Bauart des Fahrzeuges dauernd gewährleistet ist, dass sie auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille nicht überschritten werden kann - von nicht mehr als 45 km/h) auszugehen, sodass für dessen Lenken zweifellos eine Lenkberechtigung gemäß § 2 Abs.1 Z1 FSG "Vorstufe A", beschränkt auf das Lenken von Leichtmotorrädern, erforderlich gewesen wäre. Der Bw war unbestritten nicht im Besitz einer solchen Lenkberechtigung, sodass er den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Dabei ist unerheblich, ob er selbst das Kraftfahrzeug manipuliert oder es in diesem Zustand gekauft hat, weil er gemäß § 102 Abs.1 KFG dazu - zumutbar - verpflichtet ist, sich vor der Inbetriebnahme davon zu überzeugen, dass das von ihm zu lenkende Kraftfahrzeug den hiefür in Betracht kommenden Vorschriften entspricht.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass gemäß § 37 Abs.3 Z1 FSG eine Mindeststrafe von 363 Euro zu verhängen ist für das Lenken eines Kraftfahrzeuges entgegen der Bestimmung des § 1 Abs.3 FSG, sofern der Lenker überhaupt keine gültige Klasse von Lenkberechtigungen besitzt.

Unter Anwendung des § 20 VStG - der am 30. April 1985 geborene Bw war am Vorfallstag Jugendlicher - war daher von einem Strafrahmen von 181,50 Euro bis 2.180 Euro Geldstrafe auszugehen.

Die Erstinstanz hat diese Mindeststrafe noch unterschritten und zugleich die bisherige Unbescholtenheit des Bw als mildernd und das Fehlen von Erschwerungsgründen berücksichtigt. Daraus folgt, dass, gleichgültig, welches tatsächliche Einkommen der Bw nunmehr bezieht, eine weitere Unterschreitung der Geldstrafe nicht mehr gerechtfertigt ist.

Hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe ist § 37 Abs.1 FSG ("bis zu sechs Wochen") anzuwenden, weil im § 37 Abs.3 Z1 FSG keine Mindeststrafe vorgesehen ist, die gemäß § 20 VStG zu unterschreiten wäre. Im Verhältnis zur Geldstrafe ist die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden angemessen; ein Ansatz für eine Herabsetzung war nicht zu finden und wurde auch nicht konkret geltend gemacht.

Abschließend ist darauf zu verweisen, dass seit dem Vorfall am 1. Juli 2001 die dreijährige Frist des § 31 Abs.3 VStG ebenso wenig vergangen ist wie die
15-monatige Frist des § 51 Abs. 7 VStG seit Einbringung der Berufung (E-Mail vom 27. März 2003, gesendet am 1. April 2003). Verjährung ist somit nicht eingetreten.

Die übrigen Teile des Berufungsvorbringens werden als freie Meinungsäußerung des Bw angesehen und haben keinerlei Bezug zum gegenständlichen Fall, sodass es sich erübrigte, darauf einzugehen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz bzw dessen Entfall ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger