VwSen-109319/7/Br/Gam/Sta

Linz, 25.11.2003

 VwSen-109319/7/Br/Gam/Sta Linz, am 25. November 2003

DVR.0690392
 
 

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn E K, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, vom 16. September 2003, Zl: S-27589/03 VS1, nach der am 25.11.2003 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu Recht:

Rechtsgrundlage:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm § 19, § 24 sowie § 51e Abs.1 VStG.

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 StVO 1960 iVm § 99 Abs.1a StVO 1960, eine Geldstrafe von 1.500 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen verhängt, weil er am 21.03.2003 um 22.45 Uhr in V, auf der A1 in Fahrtrichtung S bis Strkm 206,6 das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, wobei die Alkoholkonzentration seiner Atemluft 0,79 mg/l betragen habe.

1.1. Die Behörde erster Instanz erachtete die Tat auf Grund der dienstlichen Wahrnehmung eines Straßenaufsichtsorgans und der durchgeführten Atemluftmessung mit einem gemäß den Verwendungsbestimmungen eingesetzten Atemluftmessgerätes als erwiesen. Der Berufungswerber habe keine entlastenden Faktoren darzulegen vermocht, wobei er dazu mit der ihm zu eigenen Handen am 22.8.2003 zugestellten Ladung Gelegenheit eingeräumt bekommen habe. In der mit ihm bei der Behörde erster Instanz aufgenommenen Niederschrift sei ihm das gesamte Beweisergebnis zur Kenntnis gebracht worden, wobei er erklärt hätte, "sowieso nichts anzunehmen" und sich an den Verwaltungssenat wenden zu wollen.

Dieser bestreitenden Verantwortung folgte die Behörde erster Instanz nicht. Auf Grund des Beweisergebnisses sei am Tatvorwurf nicht zu zweifeln gewesen. Ob das Messergebnis vom Lenker akzeptiert würde, sei unter Hinweis auf VwGH 15.12.1989, 89/18/0129, ZVR 1991/25 rechtlich nicht relevant. Weiters wäre es dem Berufungswerber unbenommen geblieben als Gegenbeweis sich Blut abnehmen zu lassen (Hinweis auf VwGH 29.1.1992, 92/02/0067). Eine solche Beweisführung tätigte er nicht. Ebenfalls folgte die Behörde erster Instanz dem Vorbringen des Berufungswerbers dahingehend nicht, dass auf der Gendarmeriedienststelle noch weitere Messungen durchgeführt worden wären, wobei in diesem Zusammenhang auf die zwei gültigen und als Beweis für die Beeinträchtigung durch Alkohol verwiesen wurde.

Bei der Strafzumessung ging die Behörde erster Instanz von einem Monatseinkommen in der Höhe von 500 Euro, keinem Vermögen und keine Sorgepflichten aus. Strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers und erschwerend kein Umstand gewertet.

2. Der Berufungswerber tritt dem in seiner fristgerecht erhobenen Berufung entgegen und vermeint im Ergebnis sich keiner Schuld bewusst zu sein und daher die verhängte Geldstrafe nicht anzunehmen.

Er habe den ganzen Tag über nachweisbar lediglich zwei Seidel Bier getrunken und mindestens viermal gegessen.

Dem Gendarmeriebeamten habe er sofort auf seine Einnahme von Medikamenten hingewiesen, was den Alkotest beeinträchtigen könne.

Er habe am Unfallort mindestens fünfmal geblasen, was nicht anerkannt worden sei weil vermutlich nichts angezeigt worden wäre.

Am Gendarmerieposten habe er wiederum mindestens sechs bis siebenmal blasen müssen, wobei wiederum kein Beweis erbracht worden sei. Daher hätte ein Arzt wegen einer Blutabnahme beigezogen werden müssen.

Von einer angeblichen Alkoholisierung habe er komischer Weise erst durch den RSa-Brief erfahren.

Abschließend weist der Berufungswerber auf die Einschaltung des Volksanwaltes und diverser Medien hin, falls "ihm das namentlich genannte Behördenorgan weiterhin Schwierigkeiten machen würde."

Abschließend ersucht er um rasche Erledigung seiner Berufung und um die Einstellung des Verfahrens.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und dessen Verlesung im Rahmen der Berufungsverhandlung im Beisein eines Vertreters der BPD Linz. Als Zeugen wurden die Gendarmeriebeamten Chefinsp. N und Revinsp. G zu Sache einvernommen.

Im Anschluss an die Berufungsverhandlung wurde im Wege der Bezirkshauptmannschaft Wels noch Erkundigung über Verwaltungsvorstrafen eingeholt, weil diesbezüglich die Aktenlage nicht schlüssig war.

4. Unbestritten bleibt die Lenkeigenschaft an der fraglichen Örtlichkeit, wobei dort der Berufungswerber um 22.45 Uhr an einem Verkehrsunfall mit Sachschaden beteiligt war. Konkret fuhr der Berufungswerber auf ein bei der Autobahnauffahrt unter Verwendung des Pannenblinkers angehaltenen Pkw auf. Dies offenkundig wegen der in seinem Alkoholeinfluss gründenden verspäteten Gefahrenerkennung und der dadurch bedingten entsprechend eingeschränkten Sinnesleistung.

Laut Meldung ergab sich beim Berufungswerber im Zuge der Amtshandlung ein deutlicher Alkoholgeruch, ein schwankender Gang, eine veränderte Sprache und ein enthemmtes Benehmen. Als Menge eines konsumierten Alkohols gab der Berufungswerber zwei Seidel Bier, jedoch keinen Nachtrunk an. Ebenfalls wurde ein Medikamentenkonsum in der Früh des Vorfallstages angegeben. Der Berufungswerber gab eine Körpergröße von 175 cm und als Körpergewicht 80 kg an.

Die Atemluftmessung wurde um 23.35 Uhr auf dem Gendarmerieposten V mit dem Messgerät der Marke Siemens M 52052/A15, Geräte Nr. A10-252, letzte amtliche Überprüfung am 11.3.2003, durchgeführt.

Das erste Ergebnis erbrachte einen Wert von 0,84 mg/l und das zweite Ergebnis nach der Messung um 23.36 Uhr einen Wert von 0,79 mg/l.

Der Berufungswerber machte zu diesem Ergebnis laut dem Zeugen (Gendarmeriebeamten) keine weiteren Angaben.

Die sich im Verlaufe der Amtshandlung noch ergebenden Probleme wegen des Führerscheins des Berufungswerbers können hier auf sich bewenden.

Aus der dem Akt angeschlossenen Kopie des Messstreifens liegen hier zwei gültige Messpaare vor, die im Abstand von nur einer Minute zustande kamen. Darauf befindet sich offenkundig auch die Unterschrift des Berufungswerbers, was bereits seine Verantwortung in einem nicht unwesentlichen Umfang zu widerlegen scheint. Auch mit Blick auf die binnen einer Minute zustande gekommenen Messergebnisse, erweist sich die Behauptung des Berufungswerbers mehrfach beatmet zu haben, was darüber hinaus nicht verfahrensrelevant ist, als nicht nachvollziehbar. Dies mit Blick darauf, weil binnen einer Minute nicht mehrere Beatmungsvorgänge möglich sind.

Zutreffend ist, dass die Atemluftuntersuchung mit dem mitgeführten Alkomaten nicht möglich war. Dies weil, wie beide Gendarmeriebeamten im Zuge ihrer Zeugenaussage vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ausführten, auf Grund der niedrigen Außentemperatur die Betriebstemperatur nicht erreicht werden konnte. Aus diesem Grunde sei, so beide Gendarmen im Ergebnis übereinstimmend, die Atemluftuntersuchung beim nächstgelegenen Alkomaten des Gendarmeriepostens V durchgeführt worden. Der mitgeführte Alkomat konnte daher nicht beatmet worden sein. Dies wird vom Chef Insp. N im Ergebnis bestätigt. Die Zeugen legten in überzeugender Weise den Verlauf der Amtshandlung dar. Es ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass hier in der Messung ein Fehler unterlaufen sein könnte.

Der Berufungswerber habe das Ergebnis mitgeteilt erhalten und wurde nach Abschluss der Amtshandlung zu seinem beschädigten Fahrzeug zurückgebracht, von wo er schließlich die Fahrt mit dem Abschleppdienst fortsetzte.

Die die Alkoholisierung in Abrede stellende Verantwortung des Berufungswerbers erweist sich mit Blick auf das hier vorliegende klare und schlüssige Messergebnis als nicht nachvollziehbar, unlogisch und mit Blick auf die sonstigen Angaben des Berufungswerbers auch als unglaubwürdig und teilweise auch unsachlich.

Obwohl dem Berufungswerber die Ladung zur Berufungsverhandlung zugestellt wurde bzw. er diese vom Postamt behob, was vom Berufungswerber über fernmündliche Anfrage gegenüber dem unterfertigten Mitglied des
Oö. Verwaltungssenat am 7. November 2003 bestätigt wurde, erschien er unentschuldigt zur Berufungsverhandlung nicht. Die gesonderte Überprüfung der Zustellung erschien aus Gründen der sich aus dem Akt ergebenden umfangreichen Zustellprobleme als geboten. Ausdrücklich erklärte der Berufungswerber ursprünglich den Termin zur Berufungsverhandlung wahrnehmen zu wollen.

Es ergibt sich hier ferner kein einziger Hinweis auf eine Fehlfunktion des Atemluftmessgerätes, sodass die Verantwortung, nur zwei Bier getrunken zu haben, als reine Schutzbehauptung zu werten ist. Auch dem Hinweis am Morgen des Vorfallstages Medikamente eingenommen zu haben ist nicht weiter nachzugehen, weil es schlechthin undenkbar ist, dass dies nach mehr als zwölf Stunden bei der Atemluftuntersuchung mittels Alkomat ursächlich sein könnte, eine nicht bestehende Alkoholisierung anzuzeigen.

Hinsichtlich des Berufungswerbers besteht bei der Bezirkshauptmannschaft W vom 3.8.2000 zu VerR96-9058-1999 eine einschlägige Vormerkung (§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO).

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. § 5 Abs.1 StVO lautet: "Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt."

Nach § 99 Abs.1a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 872 Euro bis 4.360 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Nach § 5 Abs.3 StVO 1960 ist diese Untersuchung grundsätzlich mit dem Alkomat durchzuführen. Nach § 5 Abs.5 Z2 StVO 1960 besteht jedoch eine Berechtigung zur Vorführung zwecks Feststellung des Grades an Alkoholeinwirkung, wenn aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen eine Untersuchung nach Abs.2 leg.cit. nicht möglich ist.

In diesem Zusammenhang sei auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach einem geschulten Organ der Straßenaufsicht die einwandfreie Beurteilung der Frage, ob eine Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat zulässig ist, zugemutet werden kann. Für eine nunmehr vom Berufungswerber monierte amtswegige Blutabnahme gas es keine rechtliche Grundlage.

Das hier vom Alkomat angezeigte niedrigere Ergebnis konnte daher als Beweis für die Tatbegehung herangezogen werden.

6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

6.1. Die Behörde erster Instanz führte auch mit Blick auf die Strafzumessung zutreffend aus, dass im Lenken eines KFZ in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand als schwerwiegender Verstoß gegen gesetzlich geschützte Interessen zu qualifizieren ist. Hier wird dies zusätzlich durch die in der schweren Alkoholisierung ursächlich zu vermutenden verspäteten Gefahrenerkennung und einem daraus resultierenden Verkehrsunfall nur allzu deutlich. Der Gesetzgeber brachte das "pönale Gewicht" des Alkohols im Straßenverkehr insbesondere durch den hier (gerade noch) zur Anwendung gelangenden, von 872 Euro bis 4.360 Euro reichenden Strafrahmen zum Ausdruck. Angesichts der anzunehmenden durchschnittlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Berufungswerbers und des im Gegensatz zur erstinstanzlichen Annahme straferschwerenden Umstandes einer bereits einschlägigen verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkung in Verbindung mit der durch den Unfall auf einer Autobahn zusätzlich herbeigeführten abstrakten Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer vermag in der hier verhängten Geldstrafe ein Ermessensfehler nicht erblickt werden.

Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ermessensentscheidung ist nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140 mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r