VwSen-109385/9/Sch/Pe

Linz, 22.01.2004

 VwSen-109385/9/Sch/Pe Linz, am 22. Jänner 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung der Frau RE, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. MM, vom 5. November 2003, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 21. Oktober 2003, VerkR96-6438-2003/Fa, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 13. Jänner 2004 zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

2. Die Berufungswerberin hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 232,60 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Straferkenntnis vom 21. Oktober 2003, VerkR96-6438-2003/Fa, über Frau RE, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.163 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt, weil sie am 15. April 2003 im Ortsgebiet von Asten auf der Bundesstraße 1, auf Höhe der Kreuzung B1 - Ipf-Landesstraße bei Strkm. 173,5, das vierrädrige Leichtkraftfahrzeug mit dem Kennzeichen gelenkt habe, wobei sie sich vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden und entgegen der von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan an sie gerichteten Aufforderung am 15. April 2003 um 19.30 Uhr in Asten, Kreuzung B1 - Ipf-Landesstraße, eine Untersuchung ihrer Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert habe.

Überdies wurde die Berufungswerberin zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 116,30 Euro verpflichtet.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Berufungswerberin rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Folgendes erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist am Ort der Amtshandlung vorzunehmen (§ 4 Alkomatverordnung, BGBl. Nr. 789/1994 idF BGBl. II 146/1997).

Der Meldungsleger führte den Alkomaten im Streifenfahrzeug - er war zu einem Verkehrsunfall gerufen worden, an welchem die Berufungswerberin beteiligt war - mit, sodass die Alkomatuntersuchung an Ort und Stelle durchgeführt werden konnte.

Es war daher keine Verbringung zur Dienststelle des Meldungslegers - für welche Alkoholisierungssymptome bei der Berufungswerberin Voraussetzung gewesen wären - geboten, sodass auf diese (nach der Beweislage ohnehin zu bejahenden) Frage nicht weiter einzugehen war.

Zu dieser Untersuchung selbst ist zu bemerken, dass die Berufungswerberin gegenüber dem Beamten, wie dieser bei der Berufungsverhandlung glaubwürdig angegeben hat, weder bei der Amtshandlung noch später Gründe genannt hat, die ihr das Beatmen des Gerätes verunmöglicht hätten. Auch wenn die Rechtsmittelwerberin bei der Untersuchung einen kooperativen Eindruck hinterlassen haben mag, muss ihr das Nichtzustandekommen von tauglichen Messergebnissen nach insgesamt fünf Fehlversuchen ohne Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes hiefür zugerechnet werden. Möglicherweise war auch der Eindruck des Meldungslegers zutreffend, wonach die Berufungswerberin der Aufforderung zur Alkomatuntersuchung und den im Fall einer Verweigerung drohenden Folgen kaum Gewicht beigemessen hat. Sie war demnach letztlich, auch wenn sie die Untersuchung nicht dezidiert verweigerte, am Zustandekommen von Messergebnissen nicht interessiert, sodass der Schluss gezogen werden muss, dass es bei ihr nicht am "Können", sondern am "Wollen" gelegen war, weshalb die Untersuchung trotz mehrerer Versuche kein brauchbares Ergebnis erbrachte.

In der Folge wurde von ihr im Rahmen des erstbehördlichen Verwaltungsstrafverfahrens der lungenfachärztliche Befund Dris. A vom 20. Mai 2003 vorgelegt, der aber nach Ansicht der Berufungsbehörde nicht geeignet ist, darzutun, dass gesundheitliche Gründe für das Nichtzustandekommen eines Messergebnisses gegeben gewesen wären. Eine "mäßiggradige Obstruktion und grenzwertige Einschränkung der Lungenvolumina, die noch keine medikamentöse Therapie erfordert," vermag nicht zu begründen, warum deshalb die Beatmung des Gerätes nicht möglich gewesen sein könnte, also rechtlich relevante Gründe iSd § 5 Abs.4a StVO 1960 vorgelegen wären.

Im Befund ist zwar auch davon die Rede, dass eine Verschlechterung der funktionellen Gegebenheiten im Rahmen von Stresssituationen oder bei Vorliegen eines stumpfen Thoraxtraumas "natürlich denkbar" wären. Ob und inwieweit die abgeführte Amtshandlung für die Berufungswerberin tatsächlich eine Stresssituation dargestellt hat, kann wohl nicht mit Sicherheit beurteilt werden, aber auch bejahendenfalls ist damit nicht dargetan, dass diese Möglichkeit der eingeschränkten Lungenfunktion soweit gereicht hat, dass damit auch das ordnungsgemäße Beatmen des Alkomaten verunmöglicht gewesen wäre. Von einer Verletzung aufgrund des vorangegangenen Verkehrsunfalls (Thoraxtrauma) war ohnehin nie die Rede.

Widersprüchlich waren die Angaben der Berufungswerberin einerseits und des Meldungslegers andererseits dahingehend, zu welchem Zeitpunkt die Rede auf eine Blutabnahme kam bzw. diese verlangt wurde. Nach Angaben der Berufungswerberin schon am Ort der Amtshandlung, nach jenen des Meldungslegers erst später, als die Rechtsmittelwerberin nach Beendigung der Amtshandlung betreffend Atemluftuntersuchung zur Beischaffung des Mopedausweises ein Stück im Gendarmeriefahrzeug mitgefahren ist. Dieser Frage kommt allerdings keine Entscheidungsrelevanz zu, zumal für die Verbringung zu einem in § 5 Abs.4a StVO 1960 genannten Arzt in der Person des Probanden gelegene Gründe Voraussetzung sind, die ihm eine Untersuchung mittels Alkomat verunmöglicht hatten. Hiefür kann eine relevante Beeinträchtigung der Lungenfunktion ohne weiters in Frage kommen, davon war aber bei der Amtshandlung nach der Beweislage nicht einmal ansatzweise die Rede. Mangelnder Wille seitens eines Probanden oder auch ein vorliegendes Desinteresse an der Untersuchung können naturgemäß keine solchen Gründe sein.

Das nachträgliche Verhalten nach einer erfolgten Verweigerung der Untersuchung seitens des Probanden ändert zudem nichts mehr an der ex lege eingetretenen Strafbarkeit (VwGH 23.12.1983, 83/02/0136).

Das Beatmen eines Alkomaten stellt weder in intellektueller Hinsicht noch im Hinblick auf die körperliche Leistungsfähigkeit eines Probanden besondere Ansprüche, besteht dieser Vorgang doch lediglich darin, eine gewisse Luftmenge über einen relativ kurzen Zeitraum durch einen Schlauch in ein Gerät hineinzublasen. Zudem ist die Berufungswerberin von den amtshandelnden Beamten entsprechend angeleitet worden.

Zur Strafzumessung ist zu bemerken:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 beträgt der Strafrahmen für die Verweigerung der Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt von 1.162 Euro bis 5.813 Euro. Die von der Erstbehörde mit einem (!) Euro über der gesetzlichen Mindeststrafe festgesetzte Geldstrafe kann daher von vornherein nicht als überhöht angesehen werden, wenngleich sich die Berufungsbehörde die Bemessung einer Strafe im Ein-Euro-Bereich über der Mindeststrafe zu begründen nicht zutrauen würde (die Erstbehörde hat das auch erst gar nicht versucht). Dieser Umstand vermag aber noch keine gesetzwidrige Strafbemessung darzustellen, da faktisch die Mindeststrafe als verhängt angesehen werden kann.

Ein Anwendungsfall des § 20 VStG, der die Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe erlauben würde, lag gegenständlich nicht vor, wobei, um nähere Ausführungen diesbezüglich hintanzuhalten, auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in dieser Frage verwiesen wird (VwGH 20.1.1993, 92/02/0280, 31.3.2000, 99/02/0352).

Die Strafbemessungsgründe des § 19 VStG können erst bei Strafen über einer gesetzlichen Mindeststrafe Berücksichtigung finden, sodass sich weitergehende Ausführungen diesbezüglich hier erübrigen.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

S c h ö n