Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-109388/6/Br/Gam

Linz, 22.12.2003

 

 

 VwSen-109388/6/Br/Gam Linz, am 22. Dezember 2003

DVR.0690392
 

 
 

ERKENNTNIS

 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier, über die Berufung des Herrn M K, vertreten durch dessen Vater E K , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21. Oktober 2003, Zl. VerkR96-28092-2003, nach der am 22. Dezember 2003 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
 

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe auf 436 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf fünf Tage ermäßigt wird und der Schuldspruch zu lauten hat: "Sie haben am 26.7.2003 um 01.05 Uhr, das Fahrrad der Marke Puch, Codierungsnummer, auf der B 135 im Ortsgebiet von R in Richtung G bei Strkm. 28.05, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, wobei unter Berücksichtigung des Verkehrsfehlers der Atemluftgehalt Ihrer Atemluft zumindest 0,77 mg/l betragen hat."

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 117/2002 - AVG iVm § 19, § 24 § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.
Nr. 117/2002 - VStG.
 
 

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich folglich auf 43,60 Euro; für das Berufungsverfahren entfallen die Verfahrenskostenbeiträge.
 


Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.1 VStG.
 
 

 

Entscheidungsgründe:
 

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis ein Schuldspruch wegen Übertretung nach § 5 Abs. 1 iVm § 99 Abs. 1 lit. a StVO gefällt und unter Anwendung des § 20 VStG die Mindeststrafe verhängt.

1.1. Die Erstbehörde ging in ihrem Schuldspruch auf Grund des angezeigten Messergebnis von 0,81 mg/l von eben diesem Grad der Atemluftalkoholkonzentration aus. Dabei wurde der Verkehrsfehler des Alkomaten nicht berücksichtigt.

2. In der dagegen fristgerecht vom Vater des dzt. noch mj. Berufungswerbers erhobenen Berufung wird dem Schuldspruch mit umfangreichem Vorbringen entgegengetreten. Insbesondere wurde die Durchführung der Amtshandlung mit dem Berufungswerber ohne Beiziehung seines gesetzlichen Vertreters bemängelt. Die Berufungsausführungen werden angesichts deren Umfanges und Inhaltes nachstehend vollumfänglich wiedergegeben:

"Am 26.7.03 saß M K mit einigen Freunden beisammen. Dabei wurde auch Alkohol getrunken. Er wollte gar nichts mehr trinken. Seine Freunde gaben ihm aber weiter Alkohol, weil sie vorhatten, ihn "abzurauschigen", Der soziale Druck war aber so groß, dass er "mitmachen" musste.

 

Als er dann mit dem Fahrrad unterwegs war, wurde er von der Exekutive aufgehalten. Diese kontrollierte den Alkoholgehalt seiner Atemluft.

 

Ende September erhielt er eine Aufforderung zur Rechtfertigung zu eigenen Handen zugestellt. Seine Eltern wurden davon nicht informiert. Er traute sich auch nicht uns das Schriftstück zu zeigen und dachte, dass er die Angelegenheit selbst regeln kann. In der Rechtfertigung war auch kein Hinweis zu finden, dass er seine Eltern informieren sollte oder müsste.

I.

Am 21. Oktober erschien er deshalb alleine zur angegebenen Zeit auf der BH Vöcklabruck. Der Beamte, der auch selbst Protokoll führte, überhäufte ihn sogleich mit zahlreichen Paragraphen. Er wies M K an, überall zu unterschreiben, wo "Unterschrift des Beschuldigten" steht. Da M K meinte dazu verpflichtet zu sein, tat er das auch. Kurz darauf sprach der Beamte davon, dass er 14 Tage Zeit hätte Berufung einzulegen.

 

Seine Eltern setzte er erst am 31.10.03 vom gesamten Sachverhalt in Kenntnis.

 

II:

Gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 21. Oktober 2003, GZ

VerkR96-28092-2003, mündlich verkündet am 21. Oktober 2003, erhebe ich in offener Frist

 

 

BERUFUNG

 

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und stelle den

 

 

ANTRAG,

 

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge den angefochtenen

Bescheid vom 21. Oktober 2003, GZ VerkR96-28092-2003, ersatzlos aufheben und das

Verfahren einstellen-, in eventu die Strafhöhe herabsetzen.

 

III.

 

Meine Anträge begründe ich im Einzelnen wie folgt:

 

1. Zulässigkeit der Berufung:

Der UVS Oberösterreich ist zuständige Behörde gemäß § 51 VStG.

Die Berufung ist rechtzeitig, weil die 14-tägige Rechtsmittelfrist eingehalten wurde.

 

Meine Berufungslegitimation ergibt sich aus § 60 VStG. Demnach steht mir ein subjektives Recht auf Wahrung der Rechte meines Sohnes und somit auch das Recht der Berufung zu. Dies ist ein eigenständiges Recht, das auch gegen den Willen des Beschuldigten besteht. Da mich mein Sohn nicht gültig vertreten konnte, bezieht sich der von ihm abgegebene Rechtsmittelverzicht nur auf sein Berufungsrecht. Der Verzicht tangiert aber mein Berufungsrecht in keiner Weise.

 

2. Der Bescheid ist aus folgenden Gründen rechtswidrig:

a) Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Der Bescheid enthält jedoch nur einen Verweis auf die Tat ("lt. Anzeige im Akt") und nicht eine detaillierte Beschreibung, wie sie vom VwGH (vgl VwSlg 11466 A/1984) gefordert wird. Daran ändert auch nichts, dass der Beschuldigte eine Geständniserklärung abgegeben hat und diese sich auf demselben Blatt Papier befindet. Das Gesetz stellt ausdrücklich Erfordernisse für den Spruch auf. Zudem ist dem Beschuldigten die präzise Ausformulierung der Anzeige nicht bekannt. Er kennt nur die Tat, bezüglich der er zur Rechtfertigung aufgefordert wurde. Auf welches "Vergehen" sich die "Anzeige im Akt" bezieht und ob sie den Anforderungen des § 44a Z1 VStG entspricht, ist für den Beschuldigten nicht erkennbar.

 

b) Auch dem § 44a Z3 VStG ist durch den Spruch nicht entsprochen. Gemäß § 44a Z3 VStG hat der Spruch die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung zu enthalten. Bezüglich € 58,10 Verfahrenkosten ist jedoch nicht nachvollziehbar aufgrund welcher Gesetzesbestimmung dieser Teilbetrag der Strafe verhängt wird. Somit ist § 44a Z3 VStG verletzt und das Straferkenntnis rechtswidrig.

 

c) Weiters ist die Begründung mangelhaft, weil den Ausführungen kein Begründungswert zukommt. Diese stellen aussagelose Floskeln dar, die beliebig in beinahe jedem Strafverfahren verwendet werden können. Auf den Konkretensachverhalt wird nicht eingegangen. Dem entsprechend ist in der Begründung auch keine ausreichende Subsumtion des Sachverhalts unter die Gesetzesbestimmungen zu finden. Diese unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten höchst verwerfliche und rechtswidrige Vorgangsweise macht es fast komplett unmöglich den Entscheidungsprozess der Behörde nachzuvollziehen. Vor allein wird nicht ausgeführt, auf welchen Erwägungen die Strafhöhe basiert. Auf die im Spruch zitierte Bestimmung des § 20 VStG, dem doch bei der Bemessung des Strafumfangs entscheidende Bedeutung zukommt, wird gar nicht eingegangen. Der Hauptzweck der Begründung liegt für den VwGH gerade darin, der Partei ein substanziiertes Vorbringen zu ermöglichen (VwGH 1211 / 77 E 6. März 1978 RS 2). Aufgrund der mangelhaften Begründung ist der Bescheid rechtswidrig.

 

d) Die Rechtsmittelbelehrung ist unvollständig und entspricht nicht den Anforderungen des
§ 61 AVG iVm § 24 VStG. Demnach hätte eine Rechtsmittelbelehrung auch einen Hinweis auf das gesetzliche Erfordernis der Bezeichnung des angefochtenen Bescheides zu enthalten. Dieser Hinweis fehlt, womit die Rechtsmittelbelehrung unvollständig ist.

 

e) Weiters verweist die Überschrift "Niederschrift gemäß § 44 Abs. 3 lit. b VStG. 1991" auf eine Gesetzesbestimmung, die es gar nicht gibt. Das Wissen, um welche Niederschrift es sich bei diesem Schriftstück handelt, bleibt der Behörde erster Instanz vorbehalten.

 

f) Die Niederschrift über den Gang der mündlichen Verhandlung hat gemäß § 44 Abs 1 Z10 VStG das Datum der Verkündung des Bescheids zu enthalten. Dieses fehlt, zumal § 44 Abs 1 VStG nach Z9 und Z10 klar zwischen dem Datum des Bescheids und dem Datum der Verkündung unterscheidet. Dies ist insofern äußerst problematisch als alle Rechtswirkungen des Bescheides mit seiner Verkündung beginnen (vgl VwGH 0875/48). Somit sind die Niederschrift und der Bescheid rechtswidrig.

 

g) Die Strafbarkeit des Beschuldigten entfällt auch aus den Gründen des § 4 Abs 2 VStG. Der Beschuldigte konnte zwar einsehen, dass ein Fahrzeug nicht betrunken gelenkt werden darf, doch war es ihm nicht möglich gemäß dieser Einsicht zu handeln. Der soziale Druck war dermaßen ernorm, dass er mittrinken musste und gar keine andere Möglichkeit hatte als sich diesem Druck zu beugen. § 4 Abs 2 VStG trägt gerade diesem Umstand der Zeit der problematischen Reife Rechnung und will derartige Ergebnisse, wie sie durch diesen Bescheid entstünden (hohe Strafe für eine unbedachte Handlung in jugendlichen Jahren), vermeiden.

 

 

3. Das Verfahren leidet unter gravierenden Verfahrensmängeln, die ebenfalls zur Rechtswidrigkeit des Straferkenntnisses führen:

 

a) § 59 VStG bestimmt, dass die Behörde bei Strafverfahren mit jugendlichen Beschuldigten dessen gesetzlichen Vertreter benachrichtigen muss. Dies ist jedoch nicht geschehen. Der gesetzliche Vertreter hat erst am 31.10.03 Kenntnis vom gesamten Verfahren erlangt. Somit wurde gegen eine Verfahrenbestimmung verstoßen, die gerade die Rechte des Minderjährigen wahren sollte.

 

b) Die Behörde hat die Manuduktionspflicht, die ihr nach § 13a AVG iVm § 24 VStG auferlegt ist, aufs gröbste verletzt. Gerade bei Minderjährigen, die nicht vertreten sind und keinen Verfahrenbeistand beigezogen haben, wird man einen besonders strengen Maßstab bei der Beurteilung der Erfüllung der Manuduktionspflicht anlegen müssen. Entsteht nun beim minderjähigen Beschuldigten der Eindruck, dass er verpflichtet ist, überall zu unterschreiben, wo "Unterschrift des Beschuldigten" steht, so kann die Behörde nicht ausreichend aufgeklärt haben.

 

Zudem hat die Behörde anstatt den Beschuldigten bei seinen Verfahrenshandlungen zu unterstützen und über die damit unmittelbar verbundenen Rechtsfolgen aufzuklären (§ 13a AVG) geradezu irregeführt. Wurde der Beschuldigte doch, nachdem er der Aufforderung entsprechend den Rechtsmittelverzicht unterzeichnet hatte, darüber informiert, dass er nun 14 Tage Zeit habe, um Berufung zu erheben. Wie derart widersprüchliches Verhalten zu deuten sei, entzieht sich meiner Kenntnis.

 

E K Sch am 3. November 2003"

 

 

3. Der durch ein Einzelmitglied zur Entscheidung berufene unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt. Ferner wurde Beweis aufgenommen durch Einvernahme des Zeugen RevInsp. F als Meldungsleger. Der durch seinen Vater vertretene Berufungswerber erschien aus schulischen Gründen, und ein Vertreter der Behörde erster Instanz lt. fernmündlicher Mitteilung, aus dienstlichen Gründen, zur Berufungsverhandlung nicht. Beigeschafft wurden ferner Luftbilder über den Verlauf der vom Berufungswerber zur Nachtzeit mit dem Fahrrad zurückgelegten Wegstrecke iVm den daraus abzuleitenden nachteiligen Auswirkungen für andere Verkehrsteilnehmer.

 

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

 

4.1. Unbestritten steht fest, dass beim Berufungswerber am 26.7.2003 um 01.25 Uhr und um 01.26 Uhr der mittels dem Atemluftmessgerät der Marke DRÄGER, 7110 A, Seriennummer ARPL-0023, festgestellte Alkoholgehalt der Atemluft je 0,81 mg/l betragen hat. Gemäß den Angaben des Meldungslegers ist hier von einem ordnungsgemäß geeichten und einer den Richtlinien entsprechenden Verwendung des hier verwendeten Atemluftmessgerätes auszugehen.

Der Berufungswerber lenkte um etwa 01.05 Uhr sein Fahrrad auf der B 135 im Bereich des Ortsgebietes von R auf dem im dortigen Bereich endenden Radweg in südlicher Richtung. Konkret war dies in die Gegenrichtung seines ca. einen Kilometer entfernt liegenden Wohnortes in Sch. Auf Grund des aus den Luftbildern erkennbaren Straßenverlaufes ergaben sich auf diesem Weg mehrere zum Teil auch unübersichtliche Kreuzungen, sodass selbst dem Lenken eines Fahrrades in einem erheblich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand keineswegs bloß geringe Tatfolgen zugedacht werden könnten. Diese Feststellung ist mit Blick auf die sich aus der Berufung ergebende Andeutung für die Anwendung des § 21 VStG zu machen.

Diese Fakten wurden vom Zeugen RevInsp. F bestätigt. Sie sind unbestritten geblieben.

 

4.2. Faktum ist, dass beim Alkomat von einem Eich- bzw. Verkehrsfehler im Umfang von +/- 5% vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l Atemalkoholgehalt (nachfolgend kurz: BAG) auszugehen ist (Amtsblatt f. Eichwesen Nr. 6/1996). Hierbei handelt es sich um einen sogenannten messtechnisch bedingten Graubereich, innerhalb dessen der angezeigte Wert nicht endgültig garantiert werden kann. Der sogenannte "Verkehrsfehler" ist daher als Beweis- und Tatsachenfrage verfahrensrelevant und im Rahmen der "freien Beweiswürdigung" zu beurteilen.

Im Zusammenhang mit einem h. Verfahren vom 17.6.2002, VwSen-108260/9/BR/Rd hat der für die Geräteeichung zuständige Beamte des Bundesamtes f. Eich- und Vermessungswesen, Ing. Ch B - dort ein Atemluftmessgerät der Marke Siemens betreffend - im Rahmen der unmittelbaren Beweisaufnahme ausgeführt, dass bei einem grenzwertigen Ergebnis das tatsächliche Ergebnis im Umfang des Verkehrsfehlers geringer sein kann, wenngleich in aller Regel das tatsächliche Ergebnis auch dem Angezeigten weitgehend entsprechen wird. Im Sinne des im Strafrecht geltenden Grundsatzes "im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten" ist demnach unter gewissenhafter Würdigung von einer gesicherten Beweislage nur bei einem Messwert unter Berücksichtigung (abzüglich) des Verkehrs- bzw. Eichfehlers auszugehen. Dem kommt hier besondere Bedeutung zu, weil beide Messwerte grenzwertig waren, was insbesondere für den mj. Berufungswerber als Radfahrer und mit Blick auf die h. hohen Mindeststrafe bei einem Wert von über
0,8 mg/l in der Sanktionsfolge besondere Bedeutung erlangt.

Der sachverständige Zeuge - der für die Eichungen und Überprüfungen der Atemluftmessgeräte ständig betraute Beamte des BEV - erklärte in dem zuletzt genannten Verfahren in gut nachvollziehbarer und illustrativer Form den Verkehrsfehler dahingehend, dass etwa beim Abzählen von 100 Bausteinen durch 100 Personen Zählergebnisse eben von 95 bis 105 vorkommen könnten. Diese empirische Schwankungsbreite sei mit dem Verkehrsfehler vergleichbar. Der sachverständige Zeuge legte damit auch in einer für den Nichttechniker in nachvollziehbarer Weise diese Problematik dar, sodass letztlich (nur) im Sinne der Intention des Eichwesens "außerhalb dieses Graubereiches" in schlüssiger Beweiswürdigung von einem gesicherten Beweis ausgegangen werden kann. Würde man dies unberücksichtigt lassen, wäre der Sinn und Zweck der Eichvorschrift ad absurdum geführt und diente dieser wohl nur dem Selbstzweck. Es wäre auch wohl mehr als bedenklich, eine international geltende und dem Schutz des Bürgers vor Folgen falscher Messungen im geschäftlichen und amtlichen Verkehr dienende Schutzvorschrift [Richtlinie der Organisation für das internationale Messwesen über die beweissicheren Atemalkoholmessgeräte - OIMLR Nr. 126, deren Umsetzungsmaßnahme in der Zulassung iVm den Verwendungsrichtlinien zu erblicken ist] zu ignorieren.

Demnach wird beim Alkomaten in der deutschen Judikatur vereinzelt die Grenzwertsicherheit in Frage gestellt und folglich weitergehend als nicht ausreichendes Beweismittel für eine richterliche Überzeugungsbildung erachtet. Dies wohl, weil in Deutschland - mit Ausnahme der als Ordnungswidrigkeiten qualifizierten Minderalkoholisierungen - primär auf den mit dem Atemalkoholwert nicht korrelierenden Blutalkoholwert abgestellt zu werden scheint (Beschluss des OLG Stuttgart v. 6.7.2000, 2 Ss 295/00, sowie Dr. W. Mathias, Presseinformation der Universität Köln 120/1996).

Unter Bedachtnahme auf die Gleichrangigkeit der Beweistauglichkeit der Feststellungsmethoden schiene es ferner unlogisch, bei einem grenzwertigen Atemluftwert auf ein nicht vergleichbares Parameter - den BAW - über die sogenannte "Freibeweistheorie" zurückgreifen zu wollen, wobei, wie oben bereits ausgeführt dieser Beweis vom Berufungswerber hier offenkundig vom Berufungswerber nicht erbracht werden hätte können, weil er zur Nachtzeit und als Fußgänger in ländlicher Gegend dazu wohl keine Möglichkeit finden hätte können.

Vor diesem Hintergrund scheint es daher geboten, den Verkehrsfehler eines Alkomaten im Rahmen der Beweiswürdigung zu Gunsten des Berufungswerbers zu berücksichtigen.

4.2.1. In diesem Zusammenhang sei auf eine in der Bundesrepublik Deutschland veröffentlichte Fachstudie zum Thema Atemalkoholkonzentration (AAK) und ihrer Bestimmung verwiesen, worin auszugsweise ausgeführt wird:

"Für Bestimmungen der AAK mit Alkomat und vergleichbaren Geräten gilt:
 


 

Für alle AAK-Messungen gilt immer und unabwendbar:
 

  • Bei noch nicht abgeschlossener Resorption liegen AAK-Werte relativ regelhaft und zum Teil deutlich über der gleichzeitig zu messenden BAK (da u.a. Blut direkt aus dem Darmbereich die Lunge durchströmt). Die vorgeschriebene Wartezeit von 20 Minuten nach Trinkende kann zu kurz sein, Überhöhungen werden bis zu 1 Stunde beobachtet.

  • Eventuell nachträglich behauptete Personenverwechslungen sind ohne Blutprobe nicht überprüfbar.

  • Die Möglichkeit der nachträglichen Begleitstoffuntersuchung sowie zusätzlicher chemischtoxikologischer Untersuchungen entfällt.

  • Eine ärztliche Beurteilung des Intoxikationsoes entfällt bei der alleinigen polizeilichen AAK-Kontrolle.

 

Speziell auch für das bisher allein als Beweismittel zugelassene Gerät "Alcotest 7110 Evidentiale" gelten derzeit eine Reihe weiterer Bedenken, die zum Teil mit der - modifizierbaren - Arbeitsweise des Gerätes, zum Teil aber mit grundsätzlichen Problemen der Umrechnung BAK/AAK begründet werden:
 

Das Gerät führt bei zwei "Blasvorgängen" im Abstand von 2 bis 5 Minuten drei Messungen durch, von denen jedoch nur zwei für die Ermittlung des ausgedruckten Wertes herangezogen werden (bei der BAK-Bestimmung 4 Werte!), aus dem ersten Blasvorgang einen Wert per elektrochemischem Detektor und aus dem zweiten eine Infrarotmessung; eine weitere Infrarotmessung beim ersten Meßvorgang dient (nur) der Erfassung von Störsubstanzen.
 

Die Temperatur im Geräteschlauch wird konstant gehalten, das Ergebnis auf eine Atemlufttemperatur von 34o C umgerechnet. Das Gerät ist nur für eine Umgebungstemperatur zwischen 15o C und 35 o C zugelassen und ist alle 6 Monate zu eichen. Es besitzt einen eigenen Mund-Restalkoholdetektor. Der ausgedruckte Wert versteht sich als Atemalkoholkonzentration in mg/l und nicht als BAK-Äquivalent in Promille; er wäre für eine grobe Umrechnung in einen BAK mit dem Faktor 2 (eigentlich 2000) zu multiplizieren.
 

Gültige Messungen beinhalten folgende Maximalunterschiede zwischen beiden Messungen:
 

• Differenz beider (nicht angegebener!) Einzelmessungen < 0,04 mg/l

• Differenz des Atemzugvolumens < 2 l

• Differenz der Lufttemperatur < 1,5 o C

• Differenz der Ausatemzeit < 5 Sekunden.
 

Hauptproblem aller AAK-Grenzwerte ist, daß es bisher keine gültigen wissenschaftlichen Versuche zu Ausfallserscheinugen bei bestehenden AAK-Werten gibt. Diese wären aber für den Nachweis einer Fahruntüchtigkeit alleine per AAK als Grundlage erforderlich. Der ersatzweise vorgenommene Bezug auf die vorliegenden wissenschaftlich begründbaren BAK-Grenzwerte mit einem Umrechnungsfaktor 1: 2000 ist jedoch spekulativ.
 

  • Der tatsächliche durchschnittliche Umrechnungsfaktor beträgt 1 : 2 100.

  • Extremwerte zwischen 1 : 1400 und 1 : 2900 sind nach Jones dokumentiert, was bedeutet, daß eine AAK von 0,4 mg/l einer BAK von 0,8 %o faktisch gleichgesetzt wird, aber Werten zwischen 0,56 %o und 1,16 %o entsprechen kann.

 

Darüber hinaus bestehen folgende Bedenken gegen die AAK-Messung als alleiniges Beweismittel:
 

Regurgitation (Aufstoßen von Mageninhalt) verfälscht das Messergebnis nach oben, womit nach jedem derartigen Vorgang eine erneute Wartezeit von 20 Minuten erforderlich würde."

 

Gesichert gilt, dass andererseits auch diese Gerätetype im Rahmen des Zulassungsverfahrens einer ausführlichen Prüfungen unterzogen wurden.

Der sachverständige Zeuge kam im o.a. Verfahren betreffend ein Siemens-Gerät resümierend zum Ergebnis, dass dieses Gerät auf Grund der festgestellten geringen Abweichungen bei den periodischen Genauigkeitsprüfungen, die Wahrscheinlichkeit der Ausschöpfung des 5%-Rahmens [maximum permissible error] wohl sehr gering sei. Dennoch könne nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei der jeweils konkreten Messung nicht doch um eine am unteren Rande des Spektrums (die um 5% nach unten zu korrigieren ist) handelte. Die Würdigung des hier vorliegenden Sachbeweises zwingt daher zu der für den Berufungswerber günstigsten Annahme, weil eben ein Beweis nur innerhalb dieses - durch die Eichung gesicherten - Rahmens als erbracht angesehen werden kann! Der sachverständige Zeuge wies ferner auch auf das bereits anlässlich der Einführung der sogenannten Alkomaten im Fachkreis herrschende Verständnis von je selbständige - gemeint wohl: nicht gegenseitig vergleichbare - Parameter von Blut- und Atemluftwert hin.

 

Inwieweit sich die bisherige auf rechtliche Argumente fußende des Verwaltungsgerichtshofes mit dieser Sachproblematik auseinandersetzt bzw. auf Grund welcher Würdigung im bezughabenden Verfahren mit zwei Ergebnissen von 0,81 mg/l, der Verkehrsfehler nicht in diesem Umfang zu berücksichtigen wäre, muss hier dahingestellt bleiben.

Ziel des gesetzlichen Messwesens ist der Schutz des Bürgers vor den Folgen falscher Messungen im geschäftlichen und amtlichen Verkehr. Im Sinne dieses Schutzes bedarf es der Festlegung sogenannter Mess- und Verkehrsfehlergrenzen (Sommer, Landesamt für Mess- und Eichwesen Thüringen, Messunsicherheit und Fehlergrenzen im gesetzlichen Messwesen, S 15).

Dazu führte im bereits mehrfach zitierten h. Verfahren der sachverständige Zeuge Ing. B ebenfalls wieder aus:

"Daraus folgt für den gegenständlichen Fall, dass hier bei beiden Messungen
(0,68 mg/l (!) und 0,63 mg/l) das tatsächliche Ergebnis beim zweiten (niedrigeren) Messwert rechnerisch jedenfalls unter 0,6 mg/l [0,5985] lauten könnte (vgl. auch Schreiben des BEV vom 19. Juli 2000, GZ. 4779/2000). Selbst wenn die Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen Unterschreitung sehr gering sein mag, scheint es nicht vertretbar, im Wege einer gegenläufigen Beweiswürdigung die gesetzliche (Schutz-)Intention des Eichwesens dadurch im Ergebnis ins Leere laufen zu lassen.

Somit kann unter Berücksichtigung des Verkehrsfehlers im vorliegenden Fall lediglich eine Atemluftalkoholkonzentration von knapp unter 0,80 mg/l als erwiesen gelten.

Diese Beweiswürdigung stützt sich auf die rechnerisch technischen Fakten und die die darauf bezogenen (mess- u. eich-)technischen und (eich-)rechtlichen Quellen.

 

6. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

 

6.1. Grundsätzlich kann den Ausführungen des Berufungswerbers dahingehend gefolgt werden, dass ob seiner Minderjährigkeit das Verfahren unter Beiziehung eines gesetzlichen Vertreters durchgeführt werden hätte sollen. Dennoch erlitt er angesichts der vollen Ausschöpfung des § 20 VStG durch dieses Unterbleiben keinen Rechtsnachteil, sodass nicht näher auf das umfangreiche Vorbringen einzugehen ist. Hinzuweisen ist lediglich, dass hier in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. September 2003 eine taugliche Verfolgungshandlung zu erblicken ist, sodass die im sogenannten "Kurzerkenntnis" unterbliebene Ausformulierung des Spruches im Rahmen des Berufungsverfahrens - nach Maßgabe der dortigen Beweisannahme - zu ergänzen gewesen ist.

Auf die Umstände die zur Alkoholisierung des Berufungswerbers geführt haben sollten, war mangels Anwesenheit des Berufungswerbers und nicht gestellter Anträge nicht mehr einzugehen. Grundsätzlich kann von einem 17-jährigen Gymnasiasten die Kenntnis der Wirkung des Alkohols und das Verbot in einem alkoholisierten Zustand am Verkehr nicht teilnehmen zu dürfen, erwartet werden. Ebenfalls muss von jedem Menschen jene Festigkeit und Standhaftigkeit erwartet werden, nicht einem sozialen Druck des Alkoholkonsums zu unterliegen, wenn absehbar ist, noch ein Fahrzeug lenken zu müssen.

§ 5 Abs.1 Z1 StVO lautet:

"Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von
0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt."

Nach § 5 Abs.3 leg.cit. ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

§ 99 Abs.1a und 1b lautet:

(1a) "Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 872 Euro bis
4.360 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt."

 

6.1.1. Hier kann von einem BEWEIS eines über 0,8 mg/l liegenden Atemluftalkoholgehalt nicht ausgegangen werden.

Schon bisher wurde eine starre Beweisregelung in Grenzwertbereichen des Atemluftalkoholgehaltes mit Blick auf Art. 6 EMRK als verfassungsrechtlich problematisch erachtet. Es sei mit einem fair trial unvereinbar einen häufig nicht oder nur schwer erbringbaren Gegenbeweis in Form einer als "Freibeweis" beizuschaffenden Blutuntersuchung auf den Beschuldigten zu überwälzen, weil damit im Ergebnis eine Bindung an eine starre Beweisregel einherginge (vgl. Steindl/Neuninger/Missliwetz/Kreuzer/Ellinger, Der Alkomat aus der Sicht des Gerichtsmediziners ZVR 1991, 289, mit Hinweis auf VfGH v. 1.3.1991, G 274/90 u.a.). Dies hätte hier beim jugendlichen Berufungswerber in ganz besonderem Ausmaß zugetroffen, weil für ihn die Erlangung einer Blutabnahme in den frühen Morgenstunden ob der ländlichen Region aus der Sicht der Praxis gänzlich unmöglich zu erachten ist.

Ferner würde auf der Rechtsebene und wohl entgegen der Intention des Gesetzes der beizubringende Blutalkoholwert dem Atemluftergebnis als übergeordnet gegenübergestellt. Die Verneinung der Relevanz des Verkehrsfehlers schafft für den Betroffenen eine in der Praxis vielfach unzumutbare Beweislast, zumal eine Krankenanstalt zur Blutabnahme für den Betroffenen - vor allem auf dem Land und zur Nachtzeit - vielfach nicht erreichbar ist.

Die bisherige Judikatur, wonach auch eine grenzwertige Alkomatmessung im Rahmen des "angezeigten Wertes" als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung gilt - es sei denn, dass eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes etwas anderes ergibt - scheint ferner angesichts der fehlenden Vergleichbarkeit dieser Werte sachlich nicht vertretbar (im Gegensatz h. Erk. VwSen-107773/Sch/Rd, mit Hinweis auf VwGH 20.5.1993, 93/02/0092). Das hier mehrfach zitierte Erkenntnis vom 17. Juni 2002, VwSen-108260/9/Br, Zl. 2002/02/0220-2, wogegen eine sogenannte Amtsbeschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben wurde, ist gegenwärtig noch nicht abgeschlossen. Mit Blick darauf sieht sich das hier zur Entscheidung berufene Mitglied des Oö. Verwaltungssenat zu einem Abgehen von seiner Spruchpraxis dzt. noch nicht veranlasst. In diesem Verfahren wurden umfangreiche Sachargumente vorgetragen, welche nach vorläufiger Auffassung rechtlich nicht begegnet werden kann, weil letztlich damit in die Beweiswürdigung eingegriffen würde bzw. dies zum Ergebnis führte, dass dadurch in Form der Nichtberücksichtigung des Verkehrsfehlers ein höherer Atemluftgehalt als tatsächlich vorliegt einer Sachentscheidung mit weittragenden Konsequenzen zugeordnet wurde.

Die Spruchergänzung war iSd § 44a Abs.1 VStG erforderlich, weil hinsichtlich des Tatvorwurfes lediglich unter Hinweis auf die Anzeige in Kurzform erlassenen Straferkenntnisses jegliche Tatumschreibung fehlte.

 

7. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

 

7.1. Nach § 99 Abs.1a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 872 Euro bis 4.360 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

 

7.1.1. Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliches Strafmilderungsrecht) lagen hier vor. Diese Bestimmung wurde auch von der Behörde erster Instanz unter deren Sachverhaltsannahme voll ausgeschöpft. Die Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) scheidet mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen jedoch aus.

Die Kostenentscheidung ist in der unter II. zitierten Norm gesetzlich begründet.

Diese Bestimmung kann nur in sehr restriktivem Umfang zur Anwendung gelangen.

 

Die Anwendungsvoraussetzungen des § 21 VStG, liegen etwa dann vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist und besondere Umstände bei der Begehung der Tat, wie zB verminderte Zurechnungsfähigkeit, Unbesonnenheit, dringende Notlage etc diesen Schluss rechtfertigen würden. Die Voraussetzungen liegen bei einer Alkofahrt - wenn die auch bloß per Fahrrad erfolgte - nicht vor (siehe VfGH 15.3.2000, G211/98 ua mit Hinweis VwGH 31.01.90, 89/03/0084, 27.05.92, 92/02/0167). Das zuletzt genannte VfGH-Erkenntnis erging über einen h. Antrag für die Beurteilung der bloßen Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges ohne jegliche Lenkabsicht (bessere Positionierung des Fahrzeuges in einer Parklücke).

Hier muss von einem weitläufigen Lenken des Fahrrades im öffentlichen Verkehr ausgegangen werden, sodass die Anwendung der genannten Bestimmung zwingend auszuscheiden hat.

In zutreffender Weise wurde hier bereits von der Behörde erster Instanz das o.a. Milderungsrechtes unter vollen Ausschöpfung der Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe angewendet. Daher können hier weitere Begründungen zur Festsetzung der Geldstrafe unterbleiben, wobei jedoch auf Grund der Berücksichtigung des Verkehrsfehlers von einer geringeren Mindeststrafe auszugehen war. Gleiches gilt auch für die Ersatzfreiheitsstrafe, sodass auch diese im Lichte des geänderten Straftatbestandes auf das mögliche Mindestausmaß zu reduzieren war.
 
 
 

Rechtsmittelbelehrung:
 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. B l e i e r

 
 

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