VwSen-250720/17/Kon/Ke

Linz, 02.09.2002

VwSen-250720/17/Kon/Ke Linz, am 2. September 2002

DVR.0690392

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 18. April 2001, Zl. 99/09/0180-6, die Entscheidung der VII. Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich (Erk. vom 18. Juni 1999, VwSen-250720/10/Kon/Pr) betreffend die Berufung des Herrn S., vertreten durch RA Dr. G., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis, vom 10.8.1998, SV96-13-1998 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) aufgehoben.

Die Aufhebung erfolgte wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Auf Grund des aufhebenden Verwaltungsgerichtshoferkenntnisses hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, nunmehr auf Grund der Bestimmungen des § 51c VStG idF des Verwaltungsreformgesetzes 2001 durch das Einzelmitglied Dr. Robert Konrath, über die eingangs angeführte Berufung im zweiten Rechtsgang zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, am 5.5.1998, um ca. 13.15 Uhr im Stiftsbräustüberl in R., die Ausländerin A., türkische Staatsangehörige, in der Küche als Abwäscherin beschäftigt zu haben, ohne dass ihm für diese eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei. Auch habe die Ausländerin weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein besessen. Zudem sei er bereits mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 12.9.1997, Zl. SV96-13-1997, rechtskräftig wegen Übertretung des AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1a leg.cit. bestraft worden.

Der h Verwaltungssenat hält zunächst klarstellend fest, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis die zur Aufhebung führende Verletzung von Verfahrensvorschriften damit begründet, dass die einen tragenden Teil der Begründung des aufgehobenen Erkenntnisses darstellenden Ausführungen sich als nicht nachvollziehbar und somit nicht überprüfbar darstellten. Die mangelnde Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit bestehe dabei im Wesentlichen in einer unschlüssigen Beweiswürdigung des h Verwaltungssenates als belangter Behörde. In materiellrechtlicher Hinsicht hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis jedoch keine, den h Verwaltungssenat bei seiner neuerlichen Entscheidung bindende Rechtsansicht zum Ausdruck gebracht.

In (neuerlicher) Entscheidung über die gegenständliche Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 51i VStG ist dann, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn der Beschuldigte hätte darauf verzichtet, oder als es sich um Beweiserhebungen handelt, deren Erörterung infolge des Verzichts auf eine fortgesetzte Verhandlung gemäß § 51e Abs.5 entfallen ist.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG i.V.m. § 24 VStG hat im Übrigen die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Die Behauptung des Bw in seiner Berufung, der Ausländerin wäre auf ihren Wunsch gestattet worden, sich einen einzigen Nachmittag ohne jede Verbindlichkeit und ohne jedes Entgelt in seinem Betrieb zu beschäftigen um zu demonstrieren, dass sie gewisse Fertigkeiten besitze, erweist sich ebenso wie die weiters behauptete vereinbarte Unentgeltlichkeit nicht für glaubwürdig. Dies deshalb, weil der Bw hiezu weder in der Berufung noch in der mündlichen Verhandlung Beweise für die Behauptung angeboten hat. Ebenso wenig hat der die Aufnahme solcher Beweise beantragt.

Gegen eine vereinbarte Unentgeltlichkeit, wie sie vom Bw in der Berufung behauptet wird, spricht im Übrigen der Umstand, dass die Ausländerin nachweislich von ihm ein Entgelt für rund ein bis eineinhalb Stunden Abwaschtätigkeit gefordert hat. Für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit dieser Behauptung des Bw ist es unbeachtlich, ob sich dabei die Entgeltforderung der Ausländerin auf einen Arbeitsvertrag zu stützen vermochte oder nicht.

In der Berufungsverhandlung am 8.6.1999 hat der Bw seine Verteidigung letztlich darauf reduziert, dass es zwischen ihm und der Ausländerin noch zu keinem Abschluss eines Arbeitsverhältnisses gekommen sei und deshalb der Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung nicht vorliege.

Sein diesbezügliches Vorbringen in der Berufungsverhandlung lautet wie folgt:

(Ausführungen des Beschuldigtenvertreters in der Berufungsverhandlung am 8.8.1999).

Diesem in der Berufungsverhandlung erhobenen Einwand seitens des Beschuldigten kommt aus folgenden Gründen Berechtigung zu:

Der Bw vertritt mit diesem Einwand die Ansicht, am 4.5.1998 telefonisch lediglich Vorverhandlungen zu einem Arbeitsvertragsabschluss geführt zu haben, der am 5.5.1998 hätte erfolgen sollen.

Rechtlich ist hiezu festzuhalten, dass grundsätzlich niemand verpflichtet ist, einen ganz bestimmten Vertrag nur deshalb abzuschließen, weil er schon Verhandlungen über den Vertragsinhalt geführt hat, die beim anderen Teil den Eindruck erweck en konnten, es werde wahrscheinlich zu einem Vertragsabschluss kommen.

So kann ohne Grund in der Regel jeder Vertragspartner die Vorverhandlungen auch noch im letzten Augenblick abbrechen und den Vertrag scheitern lassen. Solange der Vertrag nicht zu Stande gekommen ist, kann kein Partner darauf vertrauen, dass der andere den Vertrag abschließen werde.

Er nimmt daher Aufwendungen im Hinblick auf den in Aussicht genommenen Vertrag grundsätzlich auf eigenes Risiko vor (Mairhofer: Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis 2000/01, Verlag Weiss, Wien, S. 16 unter Hinweis auf UGH vom 16.3.1994, 9ObA42/94).

Formvorschriften für den Abschluss eines Arbeitsvertrages bestehen nicht; dieser kann mündlich, schriftlich oder durch schlüssige Handlungen erfolgen.

Mag der Bw auch zweifelsfrei beabsichtigt haben, die Ausländerin als Abwäscherin zu beschäftigen und die Verwirklichung dieser Absicht offensichtlich nur durch das zwischenzeitliche Eintreffen von Organen der Arbeitsinspektion hintangehalten worden sein, können die telefonischen Vereinbarungen des Bw mit der Ausländerin am 4.5.1998, ungeachtet der dabei allenfalls gefallenen Worte: "morgen kommst du anfangen" doch nur als Vorverhandlung im Sinne der obigen Ausführungen erachtet werden. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass unstrittig und von der Ausländerin in der Berufungsverhandlung zeugenschaftlich bestätigt ein Vorsprachetermin für den
5. Mai 1998, 13.00 Uhr zwischen ihr und dem Bw vereinbart wurde. Die Vorsprache der Ausländerin sollte sohin einen Tag nach dem am 4.5. geführten Telefonat stattfinden.

Festzuhalten ist, dass die Ausländerin in der Berufungsverhandlung angab, am Tattag (5.5.) um 12.45 Uhr im Betrieb des Beschuldigten erschienen zu sein. Diese Zeitangabe scheint insoweit nicht zuzutreffen, weil die Organe der Arbeitsinspektion ihren eigenen aktenkundigen Angaben nach um 13.15 Uhr im Betrieb des Bw erschienen sind. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Ausländerin ihren eigenen Angaben nach schon ca. ein bis eineinhalb Stunden Abwaschtätigkeiten geleistet. Es erscheint daher naheliegend, dass die Ausländerin schon um 12.00 Uhr und nicht erst um 12.45 Uhr im Betrieb des Bw erschienen ist, sohin gut eine Stunde vor dem vereinbarten Zeitpunkt 13.00 Uhr. Für die Tatbildmäßigkeit der den Bw angelasteten Verwaltungsübertretung, nämlich die tatsächlich erfolgte Verwendung der Ausländerin in einem Arbeitsverhältnis wäre aber erforderlich gewesen, dass der Bw erstmalig ihren Arbeitseinsatz, sei es unmittelbar oder mittelbar, angeordnet hätte. Zu einer solchen Anordnung des Bw ist es aber am Tattag nachweislich nicht gekommen, da er die Ausländerin ihren eigenen zeugenschaftlichen Angaben nach erst am nächstfolgenden Tag zu Gesicht bekam und zwar als sie von ihm das Entgelt für die rund ein bis eineinhalbstündige Abwascharbeit eingefordert hat.

Ausgegangen werden kann auch nicht davon, dass der Bw an sein Personal die Weisung erteilt hätte, sobald die Ausländerin im Betrieb erscheint, diese sofort aufzufordern mit ihrer Arbeit als Abwäscherin zu beginnen. Dies deshalb, weil zum einen ein bestimmter Vorsprachezeitpunkt (13.00 Uhr) mit ihr vereinbart war, zum anderen er nicht wissen konnte, dass die Ausländerin schon früher als zum vereinbarten Zeitpunkt in seinem Betrieb erscheinen werde.

Aus dem gleichen Grund kann gegen den Bw auch nicht der Vorwurf eines mangelnden Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG erhoben werden.

Insgesamt ist daher das Vorliegen der objektiven Tatseite der angelasteten Verwaltungsübertretung zu verneinen, weshalb wie im Spruch zu entscheiden war.

Auf Grund dieses Verfahrensergebnisses trifft den Bw keine Verpflichtung zur Entrichtung von Verfahrenskostenbeiträgen (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath