VwSen-109437/8/Br/Gam

Linz, 19.01.2004

VwSen-109437/8/Br/Gam Linz, am 19. Jänner 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Frau E J, vertreten durch RAe Dr. S & Dr. S & Mag. A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, vom 6. November 2003, Zl.: VerkR96-3739-2003, wegen Übertretung der StVO 1960, nach der am 19. Jänner 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl.I Nr. 117/2002 - VStG.

Entscheidungsgründe:
 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit dem o.a. Straferkenntnis wider die Berufungswerberin wegen einer Übertretung nach § 103 Abs.2 iVm § 134 Abs.1 KFG eine Geldstrafe von 80 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 34 Stunden verhängt, weil sie als Zulassungsbesitzerin des Pkw's mit dem Kennzeichen in Taufkirchen an der Trattnach, am 28.5.2003 gegen 18.30 Uhr trotz Aufforderung eines Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes über Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 13.05.2003, der Behörde nicht Auskunft darüber erteilt, wer den PKW am 20.04.2003 um 10.36 Uhr gelenkt habe oder wer diese Auskunft erteilen könne, indem sie am 8.05.2003 gegen 18.30 Uhr angab - das Fahrzeug sei zum Tatzeitpunkt vor Ihrem Gasthaus abgestellt gewesen und weder von ihr noch von jemand anderen gelenkt worden.

1.1. In ausführlicher Begründung stützt die Behörde erster Instanz ihren Schuldspruch im Ergebnis auf der Annahme, dass der Sohn der Berufungswerberin als Lenker zu erachten war und demnach die Auskunft "das Fahrzeug wäre zum fraglichen Zeitpunkt vor dem Haus abgestellt gewesen" unrichtig gewesen und damit nicht dem Gesetz entsprochen habe. Hingewiesen wurde auf den Umstand, wonach die Berufungswerberin im Rahmen des Anrufes durch RevInsp. S unmittelbar nach der Wahrnehmung der Verwaltungsübertretung mit diesem Fahrzeug und der anlässlich dieses Umstandes im Rahmen der Zulassungsanfrage "informell" getätigten Lenkeranfrage, sehr wohl ihren Sohn als Lenker benannte.

Wenn sie schließlich im Rahmen der förmlichen - über behördlichen Auftrag - getätigten Lenkererhebung die Auskunft erteilte, dass das Fahrzeug vor dem Haus abgestellt gewesen sei, habe sie damit die Übertretung nach § 103 Abs.2 KFG zu verantworten.

2. Dagegen wendet sich die Berufungswerberin mit ihrer fristgerecht durch die o.g. Rechtsvertreter erhobenen Berufung, worin sie folgendes ausführt:

"In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erstattet die Einschreiterin durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter zum Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu VerkR96-3739-2003 vom 06.11.2003, der Einschreiterin zugestellt am 25.11.2003 innerhalb offener Frist nachstehende

B e r u f u n g

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreichs.

Das angefochtene Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte und Umfange nach bekämpft und werden als Berufungsgründe unrichtige bzw. mangelhafte Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung, sowie unrichtige rechtliche Beurteilung und die Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigten eine Verwaltungsübertretung gemäß § 103 Abs. 2 KFG vorgeworfen und über sie eine Geldstrafe von € 80,00, sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt.

In der Begründung geht das angefochtene Straferkenntnis davon aus, daß die Beschuldigte als Zulassungsbesitzerin des Pkws mit dem Kennzeichen in Taufkirchen an der Trattnach, am 28.05.2003 gegen 18:30 Uhr, trotz Aufforderung eines Organes öffentlichen Sicherheitsdienstes über Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 13.05.2003, der Behörde nicht Auskunft darüber erteilt habe, wer den Pkw am 20.04.2003 um 10:36 Uhr gelenkt hat oder wer diese Auskunft erteilen kann.

Sie gab am 28.05.2003 gegen 18:30 Uhr an, das Fahrzeug sei zum Tatzeitpunkt vor ihrem Gasthaus abgestellt gewesen und weder von ihr, noch von jemand anderem gelenkt worden.

Dies entspricht nicht den Tatsachen.

Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften:

Unter diesem Berufungsgrund wird gerügt, daß die Verwaltungsbehörde erster Instanz Beweisanträge der Beschuldigten zum Beweis dafür, daß das gegenständliche Fahrzeug zum genannten Zeitpunkt am 28.05.2003, gegen 18:30 Uhr vor ihrem Gasthaus geparkt war, nicht den Vorschriften des Gesetztes entsprechend durchgeführt wurde und die Beweisanträge der Berufungswerberin außer Acht gelassen hat.

Bei Aufnahme dieser Beweise hätte die Behörde erster Instanz zu dem Ergebnis kommen müssen, daß der Pkw mit amtlichen Kennzeichen am 28.05.2003 gegen
18:30 Uhr vor dem Gasthaus der Berufungswerberin abgestellt war. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung berechtigt die Behörde nicht, davon auszugehen, daß alleine die Aussage des als Zeugen vernommenen Organs der öffentlichen Sicherheit über die von ihm gemachten Wahrnehmungen schon ausreicht, um die Angaben der Einschreiterin als unrichtig anzusehen.

Die belangte Behörde hat entgegen dem Beweisantrag der Berufungswerberin im Einspruch vom 18.07.2003 die Zulassungsdaten bezüglich des Pkws nicht berücksichtigt. Hätte die belangte Behörde diese Zulassungsdaten angefordert und berücksichtigt, wäre diese zu dem Ergebnis gekommen, daß es sich bei dem auf die Berufungswerberin zugelassenen Pkw um einen Audi 100, weinrot handelte.

Der Zeuge Revierinspektor M gab an, daß er nicht mehr sagen könne, ob es sich bei dem von ihm gesuchten Fahrzeug um einen Audi 80 oder um einen Audi 100 handelte.

Keineswegs ist dieser Umstand irrelevant, zumal es sich beim gesuchten Pkw auch laut Angaben der Sicherheitsbehörde gegenüber der Berufungswerberin um einen grünen Audi handelte, weiters die Radermessung aufgrund derer eine Anfrage an die Zulassungsbesitzerin gestellt wurde, lediglich von einem Sicherheitsorgan alleine durchgeführt wurde, wobei innerhalb von 21 Minuten 23 Fahrzeuge gemessen worden seien, ein Organstrafmandat ausgestellt worden wäre und Revierinspektor Mittermair angegeben hat, daß er die Messung im Zuge der Vorbeifahrt durchführte, sodaß keineswegs auszuschließen ist, daß sich der Zeuge Revierinspektor M bei Ablesen des Kennzeichens getäuscht hat, da aufgrund der geringen zur Verfügung stehenden Zeit eine eindeutige Identifizierung des Fahrzeuges nicht mit jener Sicherheit erforderlich war, welche in einem Verwaltungsstrafverfahren als Grundlage erforderlich ist.

Die Einschreiterin hat im Zuge des Telefonates erkannt, daß sich der von ihr gehaltene Pkw Audi 100 mit amtlichen Kennzeichen vor ihrem Gasthaus am Parkplatz befunden hat, was sie den erhebenden Beamten im Zuge der Erhebung auch mitgeteilt hat. Die belangte Behörde geht darüber schlichtweg hinweg, in dem es in vorweggreifender Beweiswürdigung die Aussage der Berufungswerberin als unglaubwürdig abtut, ohne die Widersprüche entsprechend aufzuklären.

Noch in der Anzeige des Gendarmeriepostens Peuerbach scheint die Fahrzeugfarbe mit grün auf, sodaß nicht schlicht und einfach davon ausgegangen werden kann, daß vornherein ein weinroter Audi gemeint gewesen sei, da dies von vornherein in der Anzeige festgehalten hätte werden müssen. Vielmehr ist der Angabe des Zeugen Revierinspektor M im Zuge seiner Aussage entgegenzuhalten, daß dieser lediglich pauschal einen Ablesefehler ausschließt, wobei jedoch nicht grundsätzlich davon auszugehen ist, daß einem Sicherheitsorgan überhaupt nie ein Fehler unterlaufen kann.

Insbesondere aufgrund der Zeitangaben des Zeugen Mittermair (23 gemessene Fahrzeuge in 21 Minuten samt Ausstellen eines Organstrafmandates, sowie Nachfahren eines Pkws) ergibt sich, daß der Zeuge Mittermair offenbar einen erheblichen Zeitdruck hatte und sich dabei im Zuge des Ablesens des Kennzeichens geirrt hat oder das Fahrzeug bereits soweit von ihm entfernt war, daß ein Ablesen des Kennzeichens nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit möglich war.

Berücksichtigt man weiters, daß laut Angaben des Revierinspektor M im Zuge der Vorbeifahrt gleichzeitig die Radermessung durchgeführt wurde, ist auszuschließen, daß ein Ablesefehler im Zuge der Handlung des Sicherheitsorganes auszuschließen ist.

Hätte die Behörde erster Instanz die Widersprüchlichkeiten entsprechend gewürdigt, hätte diese zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß nicht mit der im Strafverfahren erforderlichen Sicherheit angenommen werden kann, daß sich der Pkw mit amtlichen Kennzeichen
am 28.05.2003 gegen 18:30 Uhr nicht vor ihrem Gasthaus am Parkplatz befunden habe.

Der Berufungswerberin kann somit nicht mit der im Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit vorgeworfen werden, sie habe der Behörde gegenüber eine unzureichende Auskunft erteilt. Mangels entsprechender Berücksichtigung der Widersprüchlichkeiten leidet das Straferkenntnis an einem Verfahrensmangel.

In diesem Zusammenhang sei auch nicht unerwähnt, daß massive Widersprüchlichkeiten bezüglich der Messung an sich gegeben sind und wird dabei auf das Verwaltungsstrafverfahren VerkR96-3739-1-2003 verwiesen. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird ausdrücklich auf die in der Berufung gegen das Straferkenntnis vom 07.11.2003 zu VerkR96-3739-1-2003 getätigten Ausführungen verwiesen.

Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, daß nicht der Beschuldigte die Beweislast dafür trägt, daß er die ihm vorgeworfene Handlung nicht begangen hat, sondern es Aufgabe der belangten Behörde ist, der Beschuldigten einen Vorwurf nachzuweisen. Gemäß § 25 Abs. 2 VStG sind die der Entlastung der Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen, wie die belastenden. § 25 Abs. 1 VStG normiert nur eine Schuldvermutung, nicht eine Vermutung, daß die Beschuldigte die ihr vorgeworfene Handlung gesetzt hat und diese rechtswidrig gewesen ist. Insbesondere ist der Berufungswerberin keinerlei Schuldvorwurf zu machen, da sie einerseits auf die Angaben ihres Sohnes bezüglich des Aufenthaltes des von ihr gehaltenen Pkws zum gefragten Zeitpunkt am 28.05.2003 vertraut hat, andererseits im Zuge des Telefonates mit dem Gendarmerieposten 4722 Peuerbach den Pkw tatsächlich vor ihrem Gasthaus am Parkplatz stehen gesehen hat.

Auch hiezu wird auf die Verantwortung des Beschuldigten W J im Verfahren VerkR96-3739-1-2003 verwiesen, welcher ebenso angibt, daß sich der von der Beschuldigte gehaltene Pkw mit amtlichen Kennzeichen am 20.04.2003 um 10:36 Uhr zu Hause, vor dem Gasthaus der Beschuldigten befunden hat.

Auch die Angabe des Revierinspektor S hätte entsprechend zur Entlastung der Beschuldigten gewertet werden müssen, da dieser ausdrücklich angegeben hat, daß im Zuge des Telefonates ein Herr angegeben hat, daß die Zulassungsbesitzerin, Frau J zu Hause sei, diese jedoch noch schlafe.

Erst im Zuge des Gesprächs erklärte der "Herr", daß die Berufungswerberin gerade heimkomme und jetzt zu sprechen sei. Selbst für den Fall, daß die belangte Behörde davon ausgehen würde, daß sich der Pkw mit amtlichen Kennzeichen am 20.04.2003 um 10:36 Uhr nicht auf dem Parkplatz des Gasthauses der Berufungswerberin befunden habe, ist aufgrund der Aussage des Revierinspektor S klar, daß die Beschuldigte aufgrund der Tatsache, daß sie vor dem Telefonat noch geschlafen hatte, über den befragten Zeitpunkt keine exakten Angaben machen konnte und sich einzig und allein auf die Aussagen ihres Sohnes, W J verlassen konnte, welcher ihr mitteilte, daß sich der Pkw mit amtlichen Kennzeichen am 20.04.2003 um 10:36 Uhr zu Hause befunden hat, da er selbst noch geschlafen habe.

Der Zulassungsbesitzerin und Berufungswerberin ist somit keineswegs ein Schuldvorwurf zu machen, da diese aufgrund der Tatsache, daß sie am 20.04.2003 um 10:36 Uhr geschlafen hat, überhaupt selbst keine Wahrnehmung dazu machen konnte, wo sich der Pkw mit amtlichen Kennzeichen befindet, im Zuge des Telefonates mit dem Gendarmerieposten Peuerbach konnte sie jedoch beobachten, daß sich der Pkw vor ihrem Gasthaus am Parkplatz befindet, was die Angaben ihrs Sohnes, W J untermauerte, sodaß diese keinen Grund hatte, an den Angaben ihres Sohnes zu zweifeln und berechtigterweise im guten Glauben die Angabe dementsprechend an die Behörde machte.

Hätte die belangte Behörde die Beweisanträge der Beschuldigten entsprechend durchgeführt und die Beweisergebnisse sowohl zugunsten als auch zulasten der Beschuldigten entsprechend gewürdigt, hätte diese zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß der Berufungswerberin keinerlei Vorwurf gemacht werden kann, sodaß diese einerseits kein strafbares Verhalten gesetzt hat, weiters das subjektive Tatbestandselement nicht vorliegt, sodaß das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung gebracht hätte werden müssen.

2) Rechtswidrigkeit des Inhaltes:

Das angefochtene Straferkenntnis ist aus folgenden Gründen mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet:

Der Beschuldigten kann keinerlei Auskunftsverweigerung vorgeworfen werden, da sie über Auftrag der Behörde den Sicherheitsorganen gegenüber konkret angegeben hat, daß sich der Pkw mit amtlichen Kennzeichen am 20.04.2003, 10:36 Uhr vor ihrem Gasthaus befunden habe.

Aufgrund der eigenen Wahrnehmung der Berufungswerberin im Zuge des Telefonates mit dem Gendarmerieposten 4722 Peuerbach, daß sich der Pkw vor ihrem Gasthaus befindet und der Angaben ihres Sohnes W J, daß er zum besagten Zeitpunkt den Pkw nicht gelenkt habe, hat die Berufungswerberin zutreffenderweise angeführt, daß der Pkw vor ihrem Gasthaus abgestellt war.

Die Berufungswerberin hat daher sehr wohl Auskunft gegeben, an deren Richtigkeit sie keinerlei Zweifel haben mußte, sodaß der Beschuldigten weder der objektive- noch der subjektive Tatbestand vorgeworfen werden kann.

Nicht richtig ist, daß in der abschließenden Stellungnahme vom 22.10.2003 rein spekulative Vermutungen angestellt werden, warum sich der Zeuge Revierinspektor M beim Ablesen des Kennzeichens getäuscht haben muß, vielmehr geht die Berufungswerberin davon aus, daß überhaupt kein Zweifel daran besteht, daß ein Ablesefehler vorliegen muß, da sie der festen Überzeugung ist, daß sich der gesuchte Pkw zum gefragten Zeitpunkt tatsächlich vor ihrem Gasthaus befunden hatte, sodaß die Aussage von Revierinspektor M überhaupt nicht anders zu erklären ist, als damit, daß sich dieser im Zuge des Ablesens geirrt hat, diesem (durchaus menschlich) ein Fehler unterlaufen sein mußte, da nicht möglich ist, daß ein und derselbe Pkw zur gleichen Zeit an zwei Orten befindet.

Berücksichtigt die belangte Behörde nunmehr die Aussagen des Revierinspektor M, sowie des Revierinspektor F S im Zusammenhang mit der Anzeige des Gendarmeriepostens Peuerbach, ergeben sich unzählige Ungereimtheiten, welche nicht zulasten der Beschuldigten ausgelegt werden dürfen.

Einerseits gibt Revierinspektor M an, er habe innerhalb einer Zeitspanne von lediglich 21 Minuten 23 Fahrzeuge gemessen, ein Organstrafmandant ausgefolgt, sowie "im vorbeifahren" den Pkw mit amtlichen Kennzeichen mittels Lasergerät gemessen und sei diesem sodann nachgefahren, konnte es jedoch nicht mehr einholen, was rein zeitmäßig nicht möglich ist, andererseits befindet sich in der Anzeige zu VerkR96-3739-2003 die Angabe, daß eine Anzeige bei einer Fahrt mit einem Personenkraftwagen M1/grün begangen wurde, obwohl es sich bei dem auf die Beschuldigte zugelassenen Pkw mit amtlichen Kennzeichen um keinen grünen Pkw, sondern um einen Audi 100, weinrot handelt.

Die entsprechend widersprüchlichen Aussagen der beiden Revierinspektoren können nicht als glaubwürdig angesehen werden, da für den Fall, daß von vornherein Revierinspektor M von einem weinroten Audi gesprochen hätte, auch in der Anzeige die Farbe weinrot aufscheinen müßte.

Möglicherweise wurde die handschriftliche Ergänzung durch Revierinspektor S zu einem Zeitpunkt durchgeführt, nämlich zu einem Zeitpunkt, als die Beschuldigte im Zuge des erstmaligen Telefonates mit dem Gendarmerieposten Peuerbach angegeben hat, daß es sich bei dem gesuchten, von ihr gehaltenen Fahrzeug um ein weinrotes Fahrzeug handelt. Bei der Fülle der zu erledigenden Anzeigen pro Tag der Sicherheitsorgane wäre durchaus nicht verwunderlich, wenn diesbezügliche konkrete Erinnerungen verschleiern bzw. der genaue Zeitablauf dem entsprechenden Sicherheitsorgan nicht mehr derart exakt in Erinnerung ist, daß diesem im Zuge der Aussage ein Irrtum unterlaufen könnte.

Auch der Umstand, daß sich eine Beschuldigte verantworten kann, wie sie will, ein Zeuge der Wahrheitspflicht des § 289 StGB unterliegt, ist kein geeignetes Mittel, die Unglaubwürdigkeit der Aussage der Beschuldigten zu begründen, schließt doch die zugunsten des Beschuldigten gefaßte Bestimmung der beliebigen Verantwortung eine richtige Aussage eines Beschuldigten nicht aus.

Die Entlastung von der Wahrheitspflicht eines Beschuldigten gründet auf Artikel 6 Abs. 2 MRK und wurde zum Schutz der Beschuldigten eingeführt, sollte diesen jedoch nicht belasten. Wenn nun, wie die belangte Behörde anführt, die mangelnde Wahrheitspflicht der Beschuldigten derart interpretiert wird, daß von vornherein die Unglaubwürdigkeit der Aussage des Beschuldigten feststeht, sofern diese Aussage einer anderen Aussage widerspricht, ist dies eine falsche Interpretation des Artikel 6 Abs. 2 MRK dergestalt, daß gerade der Schutzzweck des Artikel 6 Abs. 2 MRK nicht hergestellt, sondern verhindert wird. Eine derartige Interpretation stellt eine Verfassungswidrigkeit dar, sodaß das gegenständliche Straferkenntnis an Verfassungswidrigkeit leidet, da die belangte Behörde Artikel 6 Abs. 2 MRK in denkunmöglicher Weise angewendet hat:

Auch die Angabe der Beschuldigten, daß ihr Sohn das auf sie zugelassene Fahrzeug lenke, bedeutet noch lange nicht, daß auf den konkreten Zeitpunkt abgestellt wurde, zumal zu bedenken ist, daß sich die Beschuldigte zum befragten Zeitpunkt zu Hause, im Bett (schlafenderweise) befunden hatte, sodaß sie zu diesem Zeitpunkt überhaupt keine Angabe hätte machen können, wer nunmehr in dem befragten Zeitpunkt das Fahrzeug gelenkt habe, da sie weder vorher mit ihrem Sohn Kontakt aufnehmen konnte, noch andere Möglichkeit hatte, sich davon zu überzeugen, wer in dem konkreten Zeitpunkt das Fahrzeug lenkt. Vielmehr war diese Angabe aus der Sicht der Beschuldigten lediglich eine pauschale Angabe, da ihr Sohn, W J generell das Fahrzeug dann lenkte, wenn es nicht die Zulassungsbesitzerin selbst lenkte, sodaß sie diese Aussage lediglich unter diesem Hintergrund getroffen hatte, keinesfalls damit jedoch angeben wollte, daß exakt am 20.04.2003 um 10:36 Uhr das von ihr gehaltene Fahrzeug von ihrem Sohn Wolfgang Jetzinger auch tatsächlich gelenkt wurde.

Auch die diesbezügliche Interpretation der belangten Behörde wurde in vorweggreifender unrichtiger Beweiswürdigung getroffen.

Erst im Zuge der Befragung durch den Gruppeninspektor Gruber am 28.05.2003, 18:30 Uhr konnte die Berufungswerberin überhaupt Angaben dazu machen, wo sich der Pkw mit amtlichen Kennzeichen am 20.04.2003 um 10:36 Uhr befunden habe, da sie zwischenzeitig Wolfgang Jetzinger befragen konnte und erst im Zuge des Telefonates mit dem Gendarmerieposten 4722 Peuerbach am 20.04.2003 den geparkten Pkw wahrnehmen konnte.

Die Aussage der Berufungswerberin gegenüber dem Gendarmerieposten 4720 Neumarkt/ Hausruck vom 28.05.2003, 18:30 Uhr erfolgte mit bestem Wissen und Gewissen aufgrund der, der Beschuldigten zur Verfügung stehenden Kenntnisse, sodaß die Beschuldigte keinerlei Verstoß gegen § 103 KFG zu verantworten hat. Selbst für den Fall, daß die Beschuldigte irrtümlich eine unrichtige Angabe gemacht hätte, wäre der Tatbestand des
§ 103 KFG nicht erfüllt, sodaß die Bestrafung zu Unrecht erfolgt ist.

Im übrigen hat die Beschuldigte keinen Verstoß im Sinn des § 134 KFG zu verantworten, da nicht die Beschuldigte durch Verordnung bzw. Anordnung oder Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zur Angabe des Lenkers des Pkws verpflichtet war, sondern dieser behördliche Auftrag nach § 103 Abs. 2 KFG nicht an die Beschuldigte, sondern an den Gendarmerieposten 4720 Neumarkt / Hausruck gerichtet war.

Zweifellos war die von der Berufungswerberin gegebene Auskunft an den Gendarmerieposten Neumarkt nach bestem Wissen und Gewissen und ihrem Kenntnisstand entsprechend, sodaß der Beschuldigten keinerlei Schuldvorwurf gemacht werden kann. Zu einem allfälligen Schuldvorwurf, daß die Beschuldigte wissen hätte müssen, daß ihre Angaben unrichtig bzw. unvollständig seien, nimmt die Behörde auch nicht Bezug, sodaß keineswegs von einem Verschulden der Beschuldigten ausgegangen werden kann, selbst unter der Annahme, daß der objektive Tatbestand erfüllt wäre.

Nicht übersehen werden darf in diesem Zusammenhang auch, daß es sich um ein Privatfahrzeug handelte, bezüglich dessen keine Aufzeichnungen zu führen sind, da nicht jeder Zulassungsbesitzer verpflichtet ist, Aufzeichnungen über die Benützung ihrer Fahrzeuge zu führen, insbesondere dann, wenn kein größerer Personenkreis von Lenkern in Frage kommt. Der Zulassungsbesitzer ist auch nicht verpflichtet, den ständigen Aufenthaltsort seines Pkws dergestalt zu überwachen, daß dieser lückenlos angegeben werden kann.

Mangels derartiger Verpflichtung liegt darüber hinaus wiederum kein Verschulden seitens der Berufungswerberin vor.

Sofern überhaupt ein Unrechtsgehalt angenommen werden würde, wäre dieser so minimal (lediglich im Bezug darauf, daß die Berufungswerberin keine lückenlose Überwachung des Aufenthaltsortes ihres Pkws macht), sodaß jedenfalls mit einer Ermahnung gemäß § 21 VStG vorzugehen gewesen wäre, auf dessen Anwendung grundsätzlich Rechtsanspruch besteht. Eine Bestrafung der Berufungswerberin war somit jedenfalls unzulässig, sodaß das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen gewesen wäre.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird ausdrücklich auf die Angaben im Einspruch, sowie den Stellungnahmen zum Beweisergebnis vom 10.09.2003 und 22.10.2003 verwiesen.

Aus all diesen Gründen ist das bekämpfte Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit belastet, sodaß dieses aufzuheben ist.

Die Beschuldigte stellt daher die

A n t r ä g e :

Die Berufungsbehörde möge in Stattgebung der Berufung

1. das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abändern, daß dieses behoben werde und bezüglich des gegen sie eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 VStG die Einstellung verfügen;
2. in eventu
3. das angefochtene Straferkenntnis beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückverweisen;

in eventu

4. das angefochtene Straferkenntnis erster Instanz abzuändern und gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen;
5. in eventu
6. das angefochtene Straferkenntnis der ersten Instanz dahingehend abzuändern, daß die Strafe tat- und schuldangemessen herabgesetzt wird.

Grieskirchen, am 05.12.2003 E J"

3. Die Erstbehörde hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; dieser hat, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung schien hier angesichts der Bestreitung des zur Last gelegten Verhaltens insbesondere zwecks Wahrung der durch Art. 6 Abs.1 EMRK intendierten Rechte geboten (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und Erörterung des Inhaltes des Verwaltungsstrafaktes der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, Zl.: VerkR96-3739-2003 und durch die zeugenschaftlichen Vernehmungen des Gendarmeriebeamten GrInsp. R G, sowie der Berufungswerberin als Beschuldigten anlässlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm an der Berufungsverhandlung teil.

5. Folgender Sachverhalt gilt aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen:

5.1. Das von der Berufungswerberin gehaltene Fahrzeug wurde am Ostersonntag den 24.4.2003 um 10.36 Uhr auf der B137 mit erheblich überhöhter Geschwindigkeit bei einer Laser-Geschwindigkeitsmessung wahrgenommen. Der die Messung durchführende Beamte nahm sofort die Verfolgung auf, konnte das Fahrzeug aber nicht einholen. Nach etwa acht Kilometer verständigte er seine Dienststelle zwecks Zulassungsanfrage nach dem mit Kennzeichen und Fahrzeugfarbe identifizierten Fahrzeug. Bereits kurze Zeit später vermochte Rev.Insp. S fernmündlich die bis zu diesem Anruf noch schlafende Berufungswerberin zu erreichen. Diese teilte ihm mit, dass ihr Sohn mit dem Fahrzeug unterwegs wäre; wörtlich: "dass dieser mit dem Fahrzeug fahre." Diesbezüglich fertigte Rev.Insp. S eine handschriftliche Notiz auf dem Ausdruck aus der Zulassungsdatei an, wobei ihm auch die Handynummer des Berufungswerbers bekannt gegeben wurde.

Die Berufungswerberin begab sich nach dem Telefonat in das Schlafzimmer ihres Sohnes. Diesen traf sie dort schlafend an und sie konfrontierte ihn mit dem Grund des Anrufes. Das Fahrzeug fand sich, wie sie sich nach dem Gespräch selbst überzeugte, zu diesem Zeitpunkt vor dem Haus abgestellt.

Wie sich letztlich aus der Beweisaufnahme im Verfahren gegen W J (Sohn der Berufungswerberin) nachvollziehen lässt, hat dieser die Lenkeigenschaft stets bestritten und diese wohl auch seiner Mutter gegenüber nicht zugestanden. Somit konnte die Berufungswerberin zum Zeitpunkt der über behördlichen Auftrag geführten Lenkererhebung etwa vier Wochen nach dem Vorfall, über keinen Wissenstand verfügen, welcher sie mit gutem Grund zur Aussage "ihr Sohn habe das Fahrzeug am 20.4.2003 um 10.36 Uhr gelenkt" veranlassen hätte können. Die im Rahmen eines umfangreichen Ermittlungsverfahren offenstehenden Möglichkeiten hatte sie nicht und es wäre ihr auch nicht zuzumuten gewesen auch nur in ähnlichem Umfang Tatsachenforschung zu betreiben. Der Berufungswerberin war es angesichts der Leugnung der Tathandlung durch ihren Sohn und dessen auf den ersten Blick nicht absurd anmutenden Argumente einer hinsichtlich einer nicht unmöglichen Fahrzeugverwechslung objektiv besehen gar nicht möglich den Lenker, ihren Sohn zu benennen. Wie schon mehrfach ausgeführt, sah sie kurze Zeit nach der Verwaltungsübertretung das Fahrzeug vor dem Haus abgestellt. Das sie nicht überprüfte, dass die Motorhaube zu diesem Zeitpunkt noch warm gewesen wäre ist nur logisch und es ist durchaus plausibel, dass ihr Sohn auch die vor der Behörde vorgetragene Schutzbehauptung auch ihr gegenüber aufrecht hielt.

Letztlich wurde der Lenker in einem wesentlichen Ausmaß aber dennoch durch ihre Angabe gegenüber Rev.Insp. S überführt und wegen dieser massiven Geschwindigkeitsüberschreitung rechtskräftig bestraft (siehe Beweiswürdigung im Verfahren VwSen-109438/Br).

Das in der Folge noch eine förmliche Lenkerauskunft eingeholt wurde, war durchaus zweckmäßig um die allfällige Benennung eines anderen Lenkers nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist zu unterbinden.

6. Der § 103 Abs.2 KFG 1967 lautet:

Die Behörde kann Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw. zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer - im Falle von Probe- oder von Überstellungsfahrten der Besitzer der Bewilligung - zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Falle einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen (Verfassungsbestimmung). Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 5. Juli 1996, Zl. 96/02/0075 mwN) liegt dieser Bestimmung wohl die Absicht des Gesetzgebers zugrunde, sicherzustellen, dass der (die) verantwortliche Lenker(in) eines Kraftfahrzeuges jederzeit festgestellt werden kann, weshalb es Sinn und Zweck dieser Regelung ist, der Behörde die jederzeitige Feststellung des verantwortlichen Lenkers eines Fahrzeuges ohne langwierige und umfangreiche Erhebungen zu ermöglichen.

Die Überführung des Lenkers war der Behörde erster Instanz - wie hier der Verfahrensverlauf zeigt - bereits auf Grund der informellen Mitteilung durch die Berufungswerberin unmittelbar nach dem Vorfall eröffnet. Damals benannte sie ja ihren Sohn als den "wahrscheinlichen Lenker." Da sie zum Vorfallszeitpunkt schlief und nur wusste den Sohn das Fahrzeug überlassen zu haben, war die Angabe gegenüber dem Rev.Insp. S absolut korrekt, wenngleich diese Mitteilung nicht im behördlichen Auftrag und somit nicht den formalen Anforderungen des § 103 Abs.2 KFG genüge tun konnte. Dennoch wurden mit der - nach förmlicher Anfrage - letztlich hier unverschuldet unterbliebenen Lenkerbekanntgabe die mit dieser Bestimmung geschützten Interessen nicht verletzt, indem ein rechtskräftiger Schuldspruch hinsichtlich des Lenkers vorliegt, welcher überwiegend auf die Mitteilung der Berufungswerberin (Zulassungsbesitzerin) gestützt werden konnte (siehe h. Erk. v. 19.1.2004, VwSen-109438).

Die Berufungswerberin hat hier im Rahmen des Beweisverfahrens untermauert, dass sie im Sinne des § 5 Abs.1 VStG an der Nichtbenennung ihres Sohnes als Lenker kein Verschulden trifft (vgl. VwGH vom 2. September 1992, Zl. 92/02/0170).

Dies stützt sich insbesondere auf die Feststellung, dass ihr Sohn dem das Fahrzeug überlassen war die auf die Tatzeit bezogene Lenkeigenschaft energisch bestritt. Der Tatbeweis hinsichtlich des Sohnes konnte erst im Rahmen eines umfangreichen Ermittlungsverfahrens geführt werden. Diese Mittel standen der Berufungswerberin nicht zur Verfügung. Sie war ausschließlich auf die Angaben ihres Sohnes angewiesen, welcher die Tat bestritt. Als sie bereits kurze Zeit nach dem Vorfall mit der Geschwindigkeitsüberschreitung telefonisch von einem Gendarmeriebeamten Straßl konfrontiert wurde, gab sie ihren Sohn als Lenker an. Das war zu diesem Zeitpunkt ihr Wissenstand, wobei sie aber kurze Zeit später ihren Sohn im Bett und das Fahrzeug vor dem Haus abgestellt vorfand, konnte von ihr nicht ein Wissensstand erwartet werden ihren Sohn als Lenker zu benennen. Damit hätte sie wider ihren Wissenstand und damit präsumtiv eine allenfalls wahrheitswidrige Angabe gemacht. Damit ist die Berufungswerberin mit Ihrem Vorbringen im Recht!

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Berufungswerberin im Verlaufe der mündlichen Lenkererhebung alternativ abverlangt wurde jene Person zu benennen die die Auskunft zu erteilen in der Lage ist. Auch in diesem Fall hätte sie wiederum nur auf ihren Sohn hinweisen können. Dieser wäre dann zur Auskunftserteilung verpflichtet gewesen was folglich in seinem Verfahren wohl zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte als dieses ohnehin rechtskräftig feststeht.

Rechtlich folgt daraus iSd § 45 Abs.1 Z1 VStG, dass selbst schon bei bloßem Zweifel am Tatvorwurf von der Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist (vgl. VwGH 12.3.1986, 84/03/0251; ZfVB 1991/3/1122).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r