VwSen-109446/38/Zo/Pe

Linz, 26.11.2004

VwSen-109446/38/Zo/Pe Linz, am 26. November 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn E H, vom 27.11.2003, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. F G H und Dr. B Z, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 22.11.2003, Zl. S-27727/03 VS1, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 24.3. und 16.11.2004 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass es anstelle von "4.7.2003" zu heißen hat: "4.8.2003".

Der Berufungswerber hat für das Berufungsverfahren einen Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu bezahlen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, dass er am 4.7.2003 um 5.00 Uhr in Linz auf der A 1 Westautobahn bei Strkm. 164,85, Richtungsfahrbahn Salzburg, den Kombi mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten und fahruntüchtigen Zustand gelenkt habe, da bei einer Messung mittels Atemluftalkoholmessgerät ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,82 mg/l festgestellt worden sei. Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO 1960 begangen, weshalb über ihn gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Tagen verhängt wurde. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 150 Euro verpflichtet

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in welcher der Berufungswerber vorbringt, dass er die ihm vorgeworfene Tat, am 4.7.2003 in einem alkoholisierten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, nicht begangen habe. Er habe an den beiden Vortagen Lackierungsarbeiten durchgeführt und dabei Dämpfe von Lacken und Lösungsmitteln eingeatmet, wobei ihm auch in seinem Pkw noch eine nitrohaltige Flüssigkeit ausgelaufen ist und er auch dort Dämpfe eingeatmet hat. Diese mussten das Ergebnis der Atemluftalkoholuntersuchung beeinflusst haben, was ihm aber nicht bewusst sein konnte. Es trifft ihn daher kein Verschulden. Der gegenständliche Alkomat würde wissenschaftlichen und rechtsstaatlichen Anforderungen nicht genügen, weshalb diese Alkomatmessgeräte in Bayern nicht akzeptiert würden. Die Alkomaten beruhen auf der wissenschaftlich nicht haltbaren Hypothese, dass bereits nach 15 Minuten der Alkoholgehalt in der Atemluft gemessen werden könnte und diese Messwerte die Beeinträchtigung des Gehirns über die Blutbahn wiedergeben.

Die Erstinstanz habe es weiters unterlassen, die von ihm angebotenen Entlastungszeugen zum Beweis für seinen lediglich geringen Alkoholkonsum einzuvernehmen. Der Berufungswerber beantragte die Gewährung der Verfahrenshilfe, die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und die Aufnahme der beantragten Beweise in dieser. Im Anschluss möge das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufgehoben werden.

3. Der Polizeidirektor von Linz hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24.3. und 16.11.2004, bei welchen der Rechtsvertreter des Berufungswerbers und die Erstinstanz gehört wurden sowie der Gendarmeriebeamte GI M unter Erinnerung an die Wahrheitspflicht als Zeuge einvernommen wurde. Weiters wurden bei der Verhandlung am 16.11.2004 Gutachten einer Sachverständigen für Medizin und eines Sachverständigen für Chemie zu der Frage eingeholt, ob bzw. in welchem Ausmaß durch das behauptete Einatmen von Dämpfen von Lacken und Lösungsmitteln das Ergebnis der Atemluftalkoholuntersuchung beeinflusst werden konnte. Es wurde eine Stellungnahme des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 7.9.2004 eingeholt, wonach der verwendete Alkomat gültig geeicht war und jene Bedienstete der BPD Salzburg als Zeugin einvernommen, welche am 17.10.2003 die beantragte Akteneinsicht gewährt hatte.

4.1. Daraus ergibt sich folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt:

Im Hinblick auf die Bedeutung der Akteneinsicht ist vorerst der Verfahrensgang darzustellen:

Die Verkehrsabteilung Außenstelle Haid erstattete am 5.8.2003 zu Zl. 2361/1/2003 Anzeige an die BPD Linz wegen dieses Vorfalles, wobei auf Seite 1 als Tatzeit der 4.7.2003 angeführt ist. Auf den Seiten 2 und 3 der Anzeige ist dreimal angeführt, dass sich der Vorfall am 4.8.2003 ereignet hat. Dies ergibt sich auch aus dem Alkomatmessstreifen, auf welchem ebenfalls das Datum 4.8.2003 ersichtlich ist. Weiters wurde eine gesonderte Verkehrsunfallanzeige erstattet, aus welcher ebenfalls ersichtlich ist, dass der Unfall am 4.8.2003 stattgefunden hat.

Im Ladungsbescheid vom 13.8.2003 an den Berufungswerber ist als Tatzeit der 4.7.2003 angeführt. Mit Schreiben vom 15.9.2003 gab der Rechtsvertreter des Berufungswerbers seine Vollmacht bekannt und ersuchte um Übersendung des Aktes zwecks Akteneinsicht. In der Ladung zur Akteneinsicht ist wiederum von einem Vorfall vom 4.7.2003 die Rede, die Akteneinsicht selbst erfolgte am 17.10.2003, wobei eine Frist von zwei Wochen zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt wurde.

In der schriftlichen Stellungnahme vom 10.11.2003 wies der Rechtsvertreter daraufhin, dass der Berufungswerber an diesem Wochenende zwei Tage in seinem Haus Maler- und Lackierarbeiten durchgeführt hat. Weiters sei in seinem Pkw in einer Schachtel eine nitrohaltige Flüssigkeit ausgelaufen. Bezüglich der verwendeten Lacke und Lösungsmittel wurde eine Rechnung beigelegt. Der Berufungswerber machte vier Personen als Zeugen für seinen Alkoholkonsum nach Mitternacht beim Dorfwirt in W namhaft und führte aus, dass der Alkomat nicht geeignet sei.

Daraufhin erließ die Erstinstanz das nunmehr angefochtene Straferkenntnis, wobei als Tatzeit wiederum der 4.7.2003 angeführt ist. Der Berufungswerber erhob dagegen die oben unter Punkt 2 ausgeführte rechtzeitige Berufung. Der Antrag auf Gewährung von Verfahrenshilfe wurde mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 9.2.3004 rechtskräftig abgewiesen.

In der ersten Verhandlung am 24.3.2004 verwies der Rechtsvertreter des Berufungswerbers darauf, dass das ihm vorgeworfene Datum 4.7.2003 falsch sei. Der Vorfall hat sich am 4.8.2003 ereignet, weshalb bereits Verfolgungsverjährung eingetreten sei. Auch die Ladung der BPD Salzburg an die Kanzlei des Rechtsvertreters habe als Gegenstand den "Vorfall vom 4.7.2003 - Akteneinsicht" gehabt. Die Akteneinsicht sei nicht durch den Rechtsvertreter selbst oder einen von diesem schriftlich oder mündlich bevollmächtigten Vertreter oder einen Kanzleibediensteten erfolgt. Die Unterschrift auf dem Formular der BPD Salzburg (Seite 16 des erstinstanzlichen Aktes) sei ihm nicht bekannt.

Zur Frage der Akteneinsicht wurde Frau A T von der BPD Salzburg als Zeugin einvernommen. Sie gab dazu an, dass bei der Durchführung der Akteneinsicht vom jeweiligen Beschuldigtenvertreter das Schreiben "Ladung" vorgezeigt und diesem anschließend der Akt zum Kopieren übergeben wird. Üblicherweise wird dabei nach keiner Legitimation verlangt. Im konkreten Fall konnte sich die Zeugin noch erinnern, dass die Akteneinsicht durch eine Frau erfolgt ist und sie diese, nachdem sie den Namen "H" in der Unterschrift lesen konnte, gefragt habe, ob sie die Frau Rechtsanwältin selber sei. Die Frau habe geantwortet, dass sie die Gattin des Rechtsanwaltes sei und im Büro ihres Mannes arbeiten würde.

In der Verhandlung vom 16.11.2004 führte der Rechtvertreter des Berufungswerbers aus, dass bisher immer Beweisthema ein angeblicher Vorfall vom 4.7.2003 gewesen sei. Es sei ihm nunmehr erstmalig mitgeteilt worden, dass Beweisthema der Verhandlung ein Vorfall vom 4.8.2003 sein soll. Seine Gattin sei zwar aushilfsweise in der Rechtsanwaltskanzlei beschäftigt und habe auch damals Akteneinsicht genommen, sie sei jedoch vom Rechtsvertreter dazu nicht bevollmächtigt oder damit betraut worden. Sie habe auch keine schriftliche Vollmacht vorgelegt oder sich auf eine solche berufen, sondern offenbar in seiner Abwesenheit von diesem Termin erfahren und diesen wahrgenommen. Aufgrund der Akteneinsicht sei nicht bekannt geworden, dass es sich um einen Vorfall vom 4.8.2003 handeln soll.

Inhaltlich stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar:

Der Berufungswerber lenkte am 4.8.2003 seinen Kombi mit dem Kennzeichen in Linz auf der A 1 Westautobahn in Fahrtrichtung Salzburg. Nach seinen eigenen Angaben kam er von einem Gasthaus in W. Um 5.00 Uhr kam es bei Strkm.164,85 zu einem Verkehrsunfall, bei welchem der Berufungswerber aus unbekannter Ursache mit seinem Kombi gegen das Heck eines auf dem rechten Fahrstreifen der Autobahn in die selbe Richtung fahrenden Sattelkraftfahrzeuges stieß. Der Berufungswerber wurde dabei nicht verletzt, sein Fahrzeug jedoch stark beschädigt. Von den Gendarmeriebeamten wurden im Zuge der Unfallaufnahme Alkoholisierungssymptome festgestellt, weshalb der Berufungswerber vom Zeugen GI M um 5.15 Uhr zum Alkotest aufgefordert wurde. Der Alkotest wurde mit dem Gerät Dräger Alkomat 7110 MK IIIA, Nr. ARLM-0469, durchgeführt und ergab um 5.31 Uhr und 5.32 Uhr ein Ergebnis von 0,85 bzw. 0,82 mg/l. Der verwendete Alkomat wurde am 2.4.2002 durch einen Beamten des BEV geeicht und die Nacheichfrist hätte am 31.12.2004 geendet. Am 25.9.2003 wurde das Gerät wiederum geeicht, wobei bei beiden eichtechnischen Prüfungen keinerlei Besonderheiten auftraten.

Der Berufungswerber hat nach seinem schriftlichen Vorbringen vor diesem Vorfall am Wochenende zwei Tage lang Maler- und Lackierarbeiten mit folgenden handelsüblichen Produkten durchgeführt: Almarit Blitzgrund, ADLER Alkosan-Grund, ADLER Uniplast, ADLER Pullex Plus sowie Nitroverdünnung. In dem von ihm zum Unfallzeitpunkt gelenkten Pkw, ist ihm in einer Schachtel nitrohaltige Flüssigkeit ausgelaufen. Genaue Zeiten, zu welchen der Berufungswerber mit diesen Lacken bzw. Lösungsmitteln gearbeitet hat, genauere Angaben zu der Menge der in den zwei Tagen verarbeiteten Produkte sowie insbesondere zur Menge der nitrohaltigen Flüssigkeit, welche im Pkw ausgelaufen ist, konnten nicht gemacht werden. Dazu ist anzuführen, dass der Berufungswerber zur ersten Verhandlung wegen einer angeblichen Krankheit - wobei das vom Verhandlungsleiter angeforderte ärztliche Attest trotz Zusage nicht nachgereicht wurde - und zur zweiten Verhandlung am 16.11.2004 ohne Angabe von Gründen nicht erschienen ist.

Während der Aufnahme des Verkehrsunfalles befand sich der Berufungswerber im Funkwagen der Gendarmerie, wobei eine derartige Unfallaufnahme ungefähr eine halbe Stunde dauert. Zum Unfallhergang selbst konnte der Berufungswerber keine Angaben machen, die Fragen hinsichtlich der Erhebungen zum Alkotest beantwortete er dahingehend, dass er zu Menge, Art und Zeit des letzten Alkoholkonsums keine Angaben machte, Angaben über einen allfälligen Nachtrunk und Sturztrunk verneinte und behauptete, weder Medikamente noch Suchtgift konsumiert zu haben. Weiters gab er auf Befragen sein Körpergewicht mit 88 kg und seine Körpergröße mit 1,90 m an.

In der Verhandlung vom 16.11.2004 erstattete die Sachverständige für Medizin zur Frage, ob beim Berufungswerber das Ergebnis der Atemluftalkoholuntersuchung um 5.31 Uhr durch das behauptete Einatmen von Dämpfen von Lacken und Lösungsmitteln an den beiden Vortagen bzw. bis 5.00 Uhr im Pkw beeinträchtig worden sein kann, zutreffendenfalls in welchem Ausmaß, folgendes Gutachten:

Als Resorptionsquelle für Alkohol in den Körper ist nur die Schleimhaut des Magen-Darmtraktes von Bedeutung und eine relevante Blutalkoholkonzentration kann nur nach oraler Alkoholzufuhr, das heißt durch die Konsumation von Alkohol hervorgerufen werden. Dem Alkotest mittels Alkomat liegt folgendes Prinzip zugrunde: Der im Blut enthaltene Alkohol diffundiert aus den Lungenkapillaren in die Alveolarluft (Lungenbläschen) und somit in die Ausatmungsluft. Das Verteilungsgleichgewicht zwischen Luft und Blut stellt sich schnell ein, es hinkt eher der Atemalkoholgehalt dem Blutalkoholgehalt nach, wobei das Verhältnis Atemalkoholgehalt zu Blutalkoholgehalt gesetzlich mit dem Umrechnungsfaktor 1:2 zu bewerten ist.

Aus der Literatur ist bekannt, dass selbst beim Einatmen von Ethanoldämpfen, deren Konzentration das 20- bis 50-fache der zugelassenen maximalen Arbeitsplatzkonzentration betrug, laut gerichtsmedizinischer Praxis lediglich eine maximale Serumalkoholkonzentration von 0,055 Promille gemessen werden konnte. Die Versuchspersonen waren den Dämpfen etwa 15 Minuten ausgesetzt. Für andere gebräuchliche organische Lösungsmittel ergeben sich noch niedrigere Werte. Auch Auspuffgase, Benzin, Benzol und Kohlenmonoxid sowie die für Reinigungszwecke häufig benutzten halogenierten Kohlenwasserstoffe Tetrachloräthylen und Trichloräthylen können die Blutalkoholkonzentration in forensisch relevanter Weise nicht verändern. Das längere Einatmen dieser Dämpfe kann zu Benommenheit, Schwindel und anderen Begleiterscheinungen führen und dadurch die Fahrtüchtigkeit beeinträchtigen.

Aus ärztlicher Sicht ist deshalb davon auszugehen, dass das behauptete Einatmen von Dämpfen von Lacken und Lösungsmitteln an den beiden Vortagen bzw. bis 5.00 Uhr früh die Atemluftalkoholmessung nicht über eine Erhöhung der Serumalkoholkonzentration und weiteres Abdiffundieren des Blutalkohols aus dem Lungenkapillarraum in die Alveorlarluft beeinflusst haben konnte.

Weiters führte die medizinische Sachverständige aus, dass der Alkomat streng spezifisch den Ethanolgehalt der Ausatmungsluft misst. Aus gerätetechnischer Sicht sind folgende Sicherheitsmaßnahmen beim Alkomaten vorgegeben:

Eine Wartefrist von 15 bis 20 Minuten ist einzuhalten. Nach dieser Zeit ist sichergestellt, dass gegebenenfalls im Mund vorhandene Alkoholrestsubstanzen vollständig aus dem Mund-Rachenraum entfernt sind und eine Beeinflussung des Messergebnisses nicht stattfinden kann.

Aus gerätetechnischer Sicht ist eine genaue Übereinstimmung der Ergebnisse der zwei Atemproben gefordert.

Am Gerät ist eine Fehlermeldung im Falle von Mundhaft- oder Mundrestalkohol vorgesehen.

Dieses Gutachten wurde bei der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert, wobei die Sachverständige ausführte, dass aus medizinischer Sicht eine Beeinflussung des Ergebnisses des Alkomattestes auszuschließen ist. Sie gab an, dass ihr deutsche Studien bzw. die Rechtsprechung der bayrischen Verwaltungsgerichte im Detail nicht bekannt sind und auf die Frage, ob der von ihr angeführte Versuch auch über einen längeren Zeitraum als 15 Minuten durchgeführt wurde bzw. ob derartige Untersuchungen auch bei einer Beeinflussung über mehrere Tage bekannt sind, dass sie dazu nichts sagen kann.

Der Sachverständige für Chemie erstattete zum selben Beweisthema folgendes Gutachten:

Eine Beeinflussung des Ergebnisses der Atemluftalkoholuntersuchung um 5.31 Uhr durch das Einatmen von Dämpfen von Lacken und Lösungsmitteln an den beiden Vortagen bzw. bis 5.00 Uhr im Pkw, kann sich aus chemischer Sicht jedenfalls nur unterhalb der Messunsicherheit bzw. Messtoleranz von +/- 0,02 mg/l bewegen. Bei jedem einzelnen Produkt ist die Zusammensetzung der unterschiedlichen Lösungsmitteln je nach Produktionscharge stark unterschiedlich, weshalb letztlich nicht relevant ist, welche Lack- bzw. Lösungsmitteldämpfe eingeatmet wurden. Das Messgerät Dräger Alkotest 7110 MK IIIA wurde vom Eichamt auch auf Querempfindlichkeit getestet. Der Unterschied dieses Alkomaten zu dem älteren Alkomat der Marke Siemens besteht darin, dass der Siemens-Alkomat die Atemluftkonzentration aufgrund eines Infrarotsensors misst, während der Dräger-Alkomat zusätzlich zu dem Infrarotsensor auch einen elektrochemischen Sensor hat. Beim Dräger-Alkomat wird die Alkoholkonzentration in der Atemluft also auf zwei verschiedene Messwege gemessen und diese werden miteinander verglichen. Weichen die Messergebnisse von einander ab, so zeigt der Alkomat kein verwertbares Messergebnis an.

Alkohol ist gut wasserlöslich und diffundiert daher im Körper leicht in das Blut, während die sonstigen Lösungsmittel nicht bzw. nur wesentlich schwerer wasserlöslich sind und daher auch nicht in diesem Ausmaß im Körper ins Blut diffundieren und auch wieder ausgeatmet werden können. Anders verhält es sich lediglich bei Methanol und Benzol, welche besser wasserlöslich sind, diese Lösungsmittel sind jedoch gesetzlich seit ca. fünf Jahren verboten und es kann daher ausgeschlossen werden, dass sich diese in handelsüblichen Produkten befinden.

Auf Befragen, ob in einer nitrohaltigen Flüssigkeit eine derartige Menge an Ethanoldämpfen enthalten sein kann, dass es zum Einatmen der 20- bis 50-fachen Menge der zugelassenen maximalen Arbeitsplatzkonzentration kommt, gab der Sachverständige an, dass dies im Detail nicht genau gesagt werden kann. Das hängt von zahlreichen Umständen, insbesondere der Menge der Nitroflüssigkeit, der Belüftung und der Temperatur ab. Sollte eine ganze Dose Nitroflüssigkeit im Pkw ausgelaufen sein und diese Dämpfe vom Fahrzeuglenker über längere Zeit eingeatmet wurden, so kann das Erreichen der im Gutachten der Medizinerin angeführte 20- bis 50-fache zugelassenen maximalen Arbeitsplatzkonzentration nicht ausgeschlossen werden.

Auf konkretes Befragen, ob eine Beeinflussung des Alkomatergebnisses in einem größeren Ausmaß als der Messunsicherheit ausgeschlossen werden kann, führte der Sachverständige aus, dass grundsätzlich nichts zu 100 % ausgeschlossen werden könne, unter normalen Bedingungen eine solche Beeinflussung aber ausgeschlossen werden kann.

Der Sachverständige ist aufgrund des Akteninhaltes von einer gültigen Eichung des verwendeten Messgerätes ausgegangen, welche Querempfindlichkeiten bei der Eichung konkret überprüft wurden, weiß er nicht.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige vom 5.8.2003, der Aussagen der Zeugin T vom 29.4.2004 sowie des Zeugen M vom 16.11.2004, der Stellungnahme des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 7.9.2004 sowie den eigenen Angaben des Berufungswerbers bzw. dessen Rechtsvertreters und den bei der Verhandlung eingeholten und erörterten Gutachten.

Zu den weiteren Beweisanträgen des Rechtsvertreters des Berufungswerbers und die Begründung für deren Abweisung wird auf die Verhandlungsschrift vom 16.11.2004 (Seiten 6 bis 9) verwiesen. Ergänzend ist dazu auszuführen, dass der Rechtsvertreter des Berufungswerbers zwar eine Beeinflussung des Messergebnisses behauptet, aber nicht konkret angeben kann, welchen Dämpfen von Lacken und Lösungsmitteln er in welcher Zeit und in welcher Konzentration ausgesetzt war. Dies gilt insbesondere für die nitrohältige Flüssigkeit, welche angeblich in seinem Pkw ausgelaufen ist. Hier ist die Menge und Konzentration zur Gänze unbekannt. Die diesbezüglichen Beweisanträge des Rechtsvertreters des Berufungswerbers laufen auf einen Erkundungsbeweis dahingehend hinaus, dass es irgendwelche Lösungsmitteldämpfe geben könne, die einen relevanten Einfluss auf das Messergebnis haben können, ohne dass der Berufungswerber konkret angeben kann, welchen Lösungsmitteln er eben unter welchen Umständen ausgesetzt war.

Die Gutachten der beiden Sachverständigen sind schlüssig und nachvollziehbar. Der Berufungswerber konnte diese nicht widerlegen, insbesondere ist der Hinweis auf die Judikatur der bayrischen Verwaltungsgerichte dazu nicht geeignet, weil eben die österreichische Rechtslage anzuwenden ist. Der pauschale Hinweis auf deutsche Studien reicht zum Widerlegen der Gutachten nicht aus, sondern es hätten diese konkret vorgelegt werden müssen. Nur dann hätten sich die Sachverständigen damit auseinandersetzen können. Die Einholung eines gerichtsmedizinischen Gutachtens dazu, ob es irgendwelche theoretisch möglichen Einflussmöglichkeiten durch Lösungsmittel auf das Messergebnis des Alkomattestes geben kann, erscheint nicht zweckmäßig, weil eben keine konkreten Daten für ein derartiges Gutachten dahingehend vorhanden sind, welche Lack- bzw. Lösungsmitteldämpfe der Berufungswerber in welcher Konzentration über welchen Zeitraum eingeatmet hat.

Zur Abweisung des Antrages auf Einvernahme des Oberarztes Dr. N ist noch anzuführen, dass der Beschuldigte im Verwaltungsstrafverfahren eine Mitwirkungspflicht hat. Der Rechtsvertreter des Berufungswerbers konnte (oder wollte) nicht einmal das Datum der Untersuchung angeben, zu welcher der Arzt hätte befragt werden sollen und war auch nicht bereit, den Untersuchungsbericht vorzulegen. Unter diesen Umständen bestand auch kein Anlass, diesem Beweisantrag stattzugeben.

5. Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 mg/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

5.2. Zur Frage der Verfolgungsverjährung ist darauf hinzuweisen, dass die Akteneinsicht des Vertreters des Beschuldigten in Verbindung mit der Aufforderung, sich zu rechtfertigen, eine gültige Verfolgungshandlung darstellt (siehe dazu die bei Hauer/Leukauf, 6. Auflage, S. 1.461 angeführte Judikatur). Im vorliegenden Fall erfolgte die Akteneinsicht innerhalb der Verjährungsfrist und es wurde eine Frist von zwei Wochen zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme eingeräumt. Aus dem Verfahrensakt ergibt sich, dass zum Zeitpunkt der Akteneinsicht das richtige Datum in der Gendarmerieanzeige dreimal, auf dem Messstreifen des Alkomaten einmal und auch in der Unfallanzeige aufgeschienen ist. Entgegen den Ausführungen des Rechtsvertreters des Berufungswerbers am 16.11.2004 musste daher anlässlich der Akteneinsicht bekannt geworden sein, dass es sich um einen Vorfall vom 4.8.2003 handelt. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass das Vorbringen des Rechtsvertreters bei der Verhandlung am 16.11.2004, er habe bis zur Verhandlung nicht gewusst, dass es sich um einen Vorfall vom 4.8.2003 handelt, schlicht aktenwidrig ist (vgl. dazu das Vorbringen des Rechtsvertreters anlässlich der Verhandlung am 24.3.2004, bei welcher er selbst darauf hingewiesen hat, dass sich der Vorfall am 4.8.2003 ereignet hat).

Zu klären ist, ob die Akteneinsicht durch eine aushilfsweise in der Rechtsanwaltskanzlei beschäftigte Person dem Rechtsanwalt - und damit dem Berufungswerber - auch dann zuzurechnen ist, wenn diese Aushilfsperson ohne Vollmacht des Rechtsanwaltes gehandelt hat. Die Akteneinsicht hat den Zweck, dem Vertreter des Berufungswerbers Kenntnis über den behördlichen Akt zu verschaffen. Dieser Zweck wird in gleicher Weise erreicht, egal, wer nun die Kopien für den Rechtsanwalt anfertigt oder ob er dies selbst macht. Sollte die Akteneinsicht tatsächlich durch eine - wenn auch nur aushilfsweise - in der Kanzlei beschäftigte Person eigenmächtig - also ohne Wissen und Willen des Rechtsanwaltes - erfolgt ist, so ist dies jedenfalls der Sphäre des Rechtsvertreters zuzurechnen und hat keinen Einfluss darauf, dass eine wirksame Akteneinsicht erfolgt ist. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Vorbringen des Rechtsvertreters am 24.3.2003, er kenne die Unterschrift auf der bei der BPD Salzburg angefertigten Niederschrift nicht (nachträglich stellte sich heraus, dass es sich um die Unterschrift seiner Ehegattin handelt) zumindest eigenartig erscheint.

Abgesehen davon kommt es für die Beurteilung der Akteneinsicht auf ihre Tauglichkeit als Verfolgungshandlung darauf an, ob dem Beschuldigten die Tat so konkret vorgeworfen wurde, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und ob der Beschuldigte rechtlich davor geschützt ist, wegen des selben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das richtige Datum scheint in der Anzeige mehrmals auf. Anzuführen ist, dass sich der Vorfall in der Nacht von Sonntag auf Montag ereignete und sich aus dem Inhalt der ersten schriftlichen Stellungnahme des Berufungswerbers (vom 10.11.2003), er habe an diesem Wochenende zwei Tage gearbeitet, ergibt, dass dem Berufungswerber völlig klar war, um welchen Vorfall es sich handelt. Hätte es sich tatsächlich um einen Vorfall vom 4.7.2003 gehandelt, so wäre der Hinweis auf "dieses Wochenende" völlig unverständlich, weil der 4.7.2003 ein Freitag und damit die zwei vorhergehenden Tage während der Woche waren. Im Übrigen ist der Vorfall auch durch den Verkehrsunfall eindeutig festgelegt und es muss dem Berufungswerber zugestanden werden, dass er gewusst hat, an welchem Tag sich dieser Verkehrsunfall ereignet hat. Er konnte daher zu diesem Vorfall alle denkbaren Tatsachen und Beweisanbote vorbringen und war in seinen Verteidigungsrechten nicht eingeschränkt. Nachdem eindeutig klargestellt ist, dass es sich um einen einmaligen Vorfall gehandelt hat und auch jedermann klar sein musste, wann sich dieser ereignet hat, besteht für den Berufungswerber auch keinerlei Gefahr, dass er wegen dieses Vorfalles ein zweites Mal verfolgt wird. Es liegt daher nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich eine taugliche Verfolgungshandlung innerhalb der Verjährungsfrist vor, weshalb der Unabhängige Verwaltungssenat nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verpflichtet ist, den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses entsprechend abzuändern.

5.3. Materiellrechtlich ist festzuhalten, dass der gegenständliche Alkotest mit einem geeichten Gerät der Marke Dräger Alkomat 7110 MK IIIA durchgeführt wurde. Dieses Gerät ist entsprechend der Alkomatverordnung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt geeignet. Insbesondere für das Gerät der Marke Dräger ist noch festzuhalten, dass aufgrund der zwei verschiedenen von einander unabhängigen Messsysteme (nämlich des Infrarotsensors und des elektrochemischen Sensors) keine Zweifel am Messergebnis bestehen, sofern die Bedienungsanleitung eingehalten wurde. Das durchgeführte Verfahren hat keinerlei Hinweise ergeben, dass dies nicht der Fall gewesen sei, insbesondere wurde die mindestens 15-minütige Wartezeit eingehalten. Es liegt daher ein gültiges Messergebnis vor. Dieses kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur durch eine Blutuntersuchung widerlegt werden (siehe z.B. VwGH vom 28.4.2004, 2003/03/0009 mit weiteren Hinweisen). Hinsichtlich der mangelnden Relevanz des Einatmens von Dämpfen eines Lösungsmittels darf auch auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.10.1998, 97/03/0060, hingewiesen werden. Beide am Verfahren beteiligte Sachverständigen haben nachvollziehbar und schlüssig dargelegt, dass und warum eine relevante Beeinflussung des Messergebnisses durch eingeatmete Dämpfe von Lösungsmitteln ausgeschlossen werden kann. Der Berufungswerber hätte eine Blutuntersuchung durchführen lassen müssen, um das Alkomatergebnis zu widerlegen. Eine solche hat er jedoch nicht verlangt.

Zu den Ausführungen der medizinischen Sachverständigen, wonach in einem Versuch eine Beeinflussung des Blutalkohols in der Höhe von 0,055 Promille unter bestimmten Voraussetzungen festgestellt wurde, ist Folgendes auszuführen:

Eine exakte Berechnung ist auch diesbezüglich nicht möglich, weil konkrete Angaben insbesondere betreffend die Menge der ausgelaufenen nitrohältigen Flüssigkeit, ihrer Konzentration und der Zeit, innerhalb welcher der Berufungswerber diese eingeatmet haben soll, fehlen. Auch wenn man zugunsten des Berufungswerbers davon ausgeht, dass sein Blutalkoholgehalt im Ausmaß von 0,055 Promille durch das Einatmen von Ethanoldämpfen verursacht wurde, darf man Folgendes nicht außer Acht lassen: Der Verkehrsunfall und damit das Lenken des Kombi ereigneten sich um 5.00 Uhr, der Alkotest wurde jedoch erst um 5.31 Uhr durchgeführt. Der Berufungswerber hat keinen Sturztrunk behauptet, sondern den letzten Alkohol nach seinen Angaben in W, also mindestens 30 km von der Unfallstelle entfernt, zu sich genommen. Nach gesicherten medizinischen Erkenntnissen werden pro Stunde im Blut mindestens 0,1 Promille Alkohol abgebaut. Zwischen dem Verkehrsunfall und dem Alkotest ist eine halbe Stunde vergangen, sodass der Berufungswerber in dieser Zeit zumindest einen Blutalkoholgehalt von 0,05 Promille abgebaut hat. Dieser Wert ist zum Messergebnis noch hinzuzuzählen, sodass der Berufungswerber insgesamt eine Alkoholisierung in Höhe des gemessenen Ergebnisses zu verantworten hat.

Mit dem Hinweis auf eine anderslautende Judikatur bei den bayrischen Verwaltungsgerichten kann der Berufungswerber nichts gewinnen, weil auf den Vorfall jedenfalls die österreichische Rechtslage anzuwenden ist. Er hat daher die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten.

Hinsichtlich des Verschuldens ist vorerst auf § 5 Abs.1 VStG zu verweisen. Der Berufungswerber konnte nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch seine Beweisanträge zu einer mangelnden Schuldfähigkeit reichen zur Glaubhaftmachung nicht aus. Nachdem der Rechtsvertreter des Berufungswerbers das Ergebnis der offenbar beim LKH Steyr durchgeführten Untersuchung trotz Aufforderung nicht vorgelegt hat, hat er eben die behaupte fehlende Schuldfähigkeit nicht glaubhaft gemacht. Im Übrigen ergibt sich aus der Aussage des Gendarmeriebeamten, dass der Berufungswerber bei den Befragungen in Zusammenhang mit dem Alkotest Angaben machen konnte (z.B. über Körpergröße und Körpergewicht, eingenommene Medikamente und dgl.) und offenbar auch den Alkotest ohne Probleme absolvieren konnte. Auch daraus ergeben sich keinerlei Hinweise auf eine mangelnde Schuldfähigkeit des Berufungswerbers. Es ist ihm daher fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Berufungswerber ist aufgrund einer verkehrsrechtlichen Vormerkung aus dem Jahr 2003 nicht absolut unbescholten. Diese Vormerkung bildet aber keinen Erschwerungsgrund. Sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen nicht vor. Im Hinblick auf die Gefährdung der Verkehrssicherheit ist zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber zur Nachtzeit mit einem Kraftfahrzeug auf der Autobahn gefahren ist. Die Verwaltungsübertretung hat durch den Verkehrsunfall letztlich auch tatsächlich negative Folgen gehabt. Im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen von 1.162 Euro bis 5.813 Euro erscheint die von der Erstinstanz verhängte Geldstrafe angemessen und erforderlich, um einerseits den Berufungswerber in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten und andererseits der Allgemeinheit zu zeigen, dass das Lenken von Kraftfahrzeugen in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand erhebliche Folgen nach sich zieht. Hinsichtlich der Vermögensverhältnisse des Berufungswerbers wurde die erstinstanzliche Schätzung (monatliches Nettoeinkommen 700 Euro, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen) zugrunde gelegt, weil der Berufungswerber diesen nicht widersprochen und auch keine sonstigen Angaben dazu gemacht hat.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Z ö b l