VwSen-251006/41/Kü/He

Linz, 12.08.2005

VwSen-251006/41/Kü/He Linz, am 12. August 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn Ing. H V, vertreten durch Dr. M S, pA Wirtschaftskammer Oberösterreich, Bezirksstelle Wels, Dr. Koss-Straße 4, 4600 Wels, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 23.7.2002, GZ: BZ-SV-114-2002, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 26 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz auf 50 Euro herabgesetzt wird.

Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtenen Straferkenntnis bestätigt.

 

2. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 23.7.2002, BZ-SV-114-2002, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 57 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma H H GmbH. (Arbeitgeberin), W, M, zu verantworten hat, dass durch diese Firma am oa Standort der jugoslawische Staatsbürger K Z, geb. , von 18. bis 22.6.2001 mit Fleischerarbeiten beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden war und dieser keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis bzw. keinen Befreiungsschein besaß.

Begründend führte die Erstbehörde nach Darstellung der Rechtsvorschriften aus, dass die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Arbeitsinspektorates) als erwiesen anzusehen sei.

Der Beschuldigte habe die Pflicht, sich über die auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG - zu informieren. Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs.1 VStG, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei ihm mangels Angabe einer entsprechenden Stellungnahme im Verfahren nicht gelungen und sei daher auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

Zur Strafbemessung führte die Erstbehörde aus, dass weder Strafmilderungs- noch Straferschwerungsgründe zu berücksichtigen gewesen seien. Die verhängte Geldstrafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, die mangels Mitwirkung des Beschuldigten geschätzt werden mussten, als angemessen. Die verhängte Geldstrafe befinde sich im untersten Bereich des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens.

2. Dagegen wurde vom Bw durch seinen ausgewiesenen Vertreter rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und dargelegt, dass die Firma H seit Jahren eine Geschäftsverbindung mit der Personal-Leasingfirma V. & J. R GmbH. pflege. Festgestellt werde, dass somit der eigentliche Dienstnehmerbegriff zur Firma H nicht gegeben sei, da es sich dabei um Dienstnehmer handle, die ein Dienstverhältnis mit einer Leasingfirma begründet hätten. Aufgrund der langen Geschäftskontakte sei es in der Vergangenheit zu keinen wie immer gearteten Problemen gekommen und hätte sowohl die Firma H als auch der Bw als Geschäftsführer darauf vertrauen dürfen, dass die Leasingarbeiter über die nötigen Beschäftigungsbewilligungen verfügen würden. Im konkreten Fall handle es sich somit um eine Verkettung unglücklicher Umstände, dass diese Genehmigungen, auf die man zu Recht vertrauen hätte können, nicht vorhanden gewesen seien. Weiters würde darauf hingewiesen, dass die Beschäftigung des konkreten Dienstnehmers lediglich drei Tage gedauert habe bis der Fall hätte geklärt werden können.

In eventu wurde das Rechtsmittel der Berufung gegen das Strafausmaß beantragt. Nach Ausführung des Bw würde es sich im gegenständlichen Fall um einen minderen Grad des Verschuldens handeln. Als Geschäftsführer hätte er aufgrund der langen Geschäftsbeziehungen mit der Leasingfirma darauf vertrauen können, dass diese Firma auch die notwendigen Genehmigungen einhole. Aufgrund der hohen Beschäftigungszahl und der damit verbundenen ständigen Fluktuationen sowie Konzentrierung dieser Mitarbeiter auf insgesamt vier Standorte, erscheine es geradezu unmöglich diese Bewilligungen - speziell im Leasingbereich - laufend zu überblicken. Aus all diesen Gründen erscheine das ausgesprochene Strafausmaß angesichts des aufgezeigten Sachverhaltes in jeder Hinsicht unangemessen.

3. Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 1. Juli 2003, VwSen-251006/2 wurde dieser Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Gegen diesen Bescheid wurde von der weiteren Verfahrenspartei, dem Bundesminister für Finanzen, Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht.

Mit seinem Erkenntnis vom 6. April 2005, Zl. 2003/09/0116-7 hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates vom
1. Juli 2003, VwSen-251006/2 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führte aus, dass im Schuldspruch des erstinstanzlichen Straferkenntnis die als erwiesen angenommene Tat hinreichend bestimmt umschrieben wurde und daher der Vorschrift des § 44a Z1 VStG genüge getan wurde. Die Umschreibung der Art der Beschäftigung - diese ist kein wesentliches Tatbestandselement der Übertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1. AuslBG - bedurfte es nicht. Die von der belangten Behörde angenommene Verletzung der Vorschrift des
§ 44a VStG (bzw. der nach dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses herangezogene Einstellungsgrund) ist nicht vorgelegen.

Durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ist das gegenständliche Verwatungsstraferfahren wiederum in den Stand eingetreten, als über die Berufung vom 28.8.2002 neuerlich zu entscheiden ist. Dazu ist festzuhalten, dass die Berufung mit Schriftsatz vom 14. Juli 2005 auf eine Berufung gegen das Strafausmaß eingeschränkt wurde. Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die H Firmengruppe auf insgesamt vier Standorten in Oberösterreich tätig sei und der Bw die Stelle des Geschäftsführers im operativen Bereich der Firma bekleide. So sei dieser auch für Beschäftigungsbewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zuständig. Mangels geeigneter Arbeitskräfte im Inland sei die Firma H GmbH. gezwungen, Ausländer zu beschäftigen bzw. sich diesbezüglich Leasingfirmen zu bedienen. Dabei könne die Firma H GmbH. auf bewährte Kontakte und Erfahrungen mit einschlägigen Firmen zurückgreifen, mit denen man ständig in Geschäftsbeziehungen stehe.

Auch im konkreten Anlassfall hätte der Bw darauf vertrauen können, dass diese Leasingfirma sämtliche Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einhalte, so wie es in der Vergangenheit immer gewesen sei und keine wie immer gearteten Gründe zu Beanstandungen gegeben habe.

Selbstverständlich habe der Bw niemals die Absicht gehabt, sich oder der Firma H GmbH. einen wirtschaftlichen Vorteil dadurch zukommen zu lassen. Ebenso sei beim Bw kein volles Unrechtsbewusstsein während der Zeit der Beschäftigung des konkreten Arbeitnehmers vorhanden gewesen. Man hätte immer darauf vertrauen können, dass mit dem Rechtsgeschäft auch sämtliche Bestimmungen eingehalten würden. Im Übrigen sei der Bw in jeder Weise unbescholten und könne als Spitzenkraft in der H Firmengruppe angesehen werden. Diese Sachverhaltsdarstellung sowie die prekäre Situation auf dem einschlägigen Arbeitsmarkt könne auch in jeder Hinsicht von der Wirtschaftskammer als Interessensvertretung bestätigt werden. Aufgrund dieses aufgezeigten Sachverhaltes dürfe daher um die höchstmögliche Strafmilderung gebeten werden.

4. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß
§ 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da vom rechtsfreundlichen Vertreter des Bw auf eine Verhandlung verzichtet wurde, auch vom Zollamt Linz als weiterer Verfahrenspartei keine Berufungsverhandlung beantragt wurde und sich die Berufung nur gegen das Strafausmaß richtet.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Zunächst ist festzustellen, dass sich die Berufung im nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes fortgesetzten Verfahren ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet. Der Schuldspruch des Straferkenntnisses ist damit in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

5.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

§ 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen in der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe klar und übersichtlich zusammenfassen.

Der Bw legt in seiner - auf das Strafausmaß eingeschränkten - Berufung nach Meinung des Unabhängigen Verwaltungssenates glaubhaft dar, nicht im vollen Unrechtsbewusstsein gehandelt zu haben. Der Bw steht mit der Personal-Leasingfirma in regelmäßigem Geschäftkontakt und ist es bislang zu keinen Übertretungen der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gekommen. Insofern erscheint es auch glaubwürdig, dass der Bw mit der Beschäftigung des jugoslawischen Staatsangehörigen den Mangel an geeigneten Arbeitskräften im Inland abdecken wollte ohne dabei die Umgehung von Verwaltungsvorschriften im Auge zu haben und einen wirtschaftlichen Vorteil durch die Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft zu erhalten. Nicht anzuschließen vermag sich der Unabhängige Verwaltungssenat der vom Zollamt Linz vertretenen Ansicht, dass im Vertrauen des Bw auf die bisherigen Geschäftskontakte mit der Personal-Leasingfirma seine Gleichgültigkeit gegenüber den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dokumentiert ist. Dem Bw ist als mildernd auch seine absolute Unbescholtenheit zugute zu halten und die Tatsache der kurzen Beschäftigungsdauer des jugoslawischen Staatsangehörigen. Darüber hinaus ist als Milderungsgrund u.a. anzusehen, wenn das gegen den Bw geführte Verfahren aus einem nicht von ihm oder seinem Rechtsvertreter zu vertretenden Grund unverhältnismäßig lange gedauert hat; siehe dazu ausführlich VfGH vom 5.12.2001, B 4/01 = VfSlg. Nr. 16385.

Straferschwerungsgründe sind im gesamten Verfahren nicht hervorgekommen. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass im gegenständlichen Fall eine Anwendung des § 20 VStG, welcher vorsieht, die Mindeststrafe bis zur Hälfte zu unterschreiten, geboten ist, da die vorgebrachten Milderungsgründe beträchtlich überwiegen. Auch mit der Festsetzung der Strafe im untersten Bereich des durch die außerordentliche Strafmilderung gewonnenen Strafrahmens ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates jene Sanktion gesetzt, die dem Bw in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer in Hinkunft zur Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes anhält. Insofern konnte auch aus spezialpräventiven Gründen die verhängte Strafe auf das Mindestmaß reduziert werden. Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

7. Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren in I. Instanz 10 % der neu festgesetzten Geldstrafe. Es war daher eine entsprechende Reduzierung vorzunehmen. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist gemäß § 65 VStG kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger