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des Landes Oberösterreich
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VwSen-109513/14/Br/Gam

Linz, 16.02.2004

 

 

 VwSen-109513/14/Br/Gam Linz, am 16. Februar 2004

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn H K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 29. Dezember 2003, VerkR96-2621-2002-Br, nach der am 16. Februar 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

 

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 117/2002 - AVG iVm § 19 Abs.1 u.2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 117/2002 - VStG;

 

II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 174,40 Euro (20% der verhängten Strafe) auferlegt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 872 Euro und im Nichteinbringungsfall zwölf Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 3.7.2003, um 23.05 Uhr, den Pkw mit dem Kennzeichen auf der G L bei Strkm 8,900 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, indem sein Atemalkoholgehalt unter Berücksichtigung der Verkehrsfehlergrenze 0,66 mg/l betragen habe.

1.1. Die Behörde erster Instanz stützte den Schuldspruch auf das Messergebnis der Atemluft mit dem geeichten Messgerät der Marke DRÄGER, Alkotest 7110 MK III A, wobei der sich aus den Eichvorschriften ergebende Verkehrsfehler in Abzug gebracht wurde. Bei den angezeigten Messwerten von 0,71 und 0,70 mg/l sei unter Abzug von 5% von den oben genannten Werten auszugehen gewesen.

Die Behörde erster Instanz folgte den Einwänden des Berufungswerbers hinsichtlich einer vermeintlichen Verfälschung dieses Messergebnisses bedingt durch sogenannten Haftalkohol in der Mundhöhle nicht. Ebenfalls wurde der Einwand über die Verfälschung durch die Einnahme eines homöopathischen Mittels kurz vor der Atemluftprobe mit dem Hinweis verworfen, dass laut glaubwürdiger Darstellung des Meldungslegers eine ausreichende Wartezeit im Sinne der Verwendungsbestimmungen des Messgerätes eingehalten worden sei. Unter Hinweis auf die Einkommens- und familiäre Situation des Berufungswerbers wurde unter Bezugnahme auf den Strafrahmen bis zu 4.360 Euro die gesetzliche Mindeststrafe verhängt.

 

2. In der dagegen, mit seiner fristgerecht erhobenen Berufung, wendet sich der Berufungswerber mit nachfolgend wiedergegebenen Inhalt, dem ein Nachtrag hinzugefügt wurde:
"Betreff: Einspruch gegen das Straferkenntnis vom 29. Dezember 2003
Aktenzeichen: VerkR96-2621-2002-Br bzw. den Bescheid vom 19. Juli 2002
Aktenzeichen: VerkR21-275-2002-Br DVR.: 0069639
 

Ich füge an dieser Stelle jenen Text ein, welchen ich auch schon bei meiner "Rechtfertigung vor der BH Freistadt sowie bei meinem "Antrag auf Ausfolgung meines Führerscheines!" verwendet habe, da er unverändert weiter sein Gültigkeit hat!

 

Am 3. Juli 2002 war ich gegen 19:00 Uhr in einem Linzer Gastgarten, wo ich ein kleines Bier (= 0,3 Liter) trank, Nachdem ich anschließend eine Freundin besuchte, bei der ich keinen Alkohol mehr zu mir nahm, fuhr ich um ca. 21:30 Uhr nach Hause (G). Während der Fahrt beschloss ich, noch eine Bekannte im nahe gelegenen Cafe H in H zu besuchen. Dort trank ich schließlich noch ein großes Bier (= 0,5 Liter). Um ca. 23:00 setzte ich meine Fahrt nach G über V fort. Kurz nach Antritt der Fahrt merkte ich, dass ein Fahrzeug sowohl vor mir, als auch ein Fahrzeug hinter mir, dieselbe Strecke Richtung G fuhren. Um welche Fahrzeugtypen es sich handelte, konnte ich in der Finsternis nicht erkennen. Alle drei Fahrzeuge fuhren sehr zügig, rasch und mit genügend großem Sicherheitsabstand.

Nach ca. 9 km, etwa 3,5 km vor G, wurde am Fahrzeug hinter mir ein Blaulicht eingeschaltet. In der Folge wurde ich von einem Dienstkraftwagen der Bundesgendarmerie Pregarten überholt und zum Anhalten aufgefordert. Nach einigen hundert Metern erreichten wir eine auf einer Bergkuppe liegende Bushaltestelle. Die Gendarmeriebeamten hielten schließlich an der linken am Fahrbahnrand gelegenen Haltestelle. Da sich diese Haltestelle an einer unübersichtlichen Bergkuppe befindet, und es mir als zu riskant erschien, den Gendarmeriebeamten dorthin zu folgen, lenkte ich mein Fahrzeug in die auf derselben Höhe liegende, rechte Bushaltestelle. Mein Fahrzeug brachte ich nach ca. einem Drittel des Haltestellenbereichs zum stehen. Die Beamten kamen zu meinem Auto und forderten mich sofort zum Alkotest auf, da ich angeblich die "Kurven geschnitten" hätte. Wir überquerten die Straße, um zu ihrem Dienstkraftwagen zu gelangen, in welchem sich der Alkomat auf der Rückbank befand.

 

Der Alkomat wurde eingeschaltet und es begann eine Wartezeit von ca. 2-3 min, bis der Alkomat von Stand-By-Modus in den Modus betriebsbereit umschaltete. Von der Aufforderung zum Alkotest bis zum 1. "Blasversuch" vergingen max. 5-6 min.

 

Meinem Wissen nach, muss in solch einem Fall eine Zeitdauer von 15 bis 20 min dazwischen eingehalten werden. Dieses Versäumnis stellt für mich eine Verletzung der Betriebsvorschriften des Atemluftmessgeräten dar.

 

Nach 2 "Blasversuchen" teilte mir einer der Beamten das Messergebnis mit. Es seien
2 Werte ermittelt worden; und zwar ein Messwert mit 0.70 und ein weiterer Messwert mit 0,71. Dies ergebe eine Alkoholbeeinträchtigung von 1,4 Promille. Einer der Beamten forderte mich daraufhin auf, ihm meinen Führerschein auszuhändigen. Angesichts dieses hohen Messwertes, den ich mir nach bestem Wissen und Gewissen nicht erklären konnte, forderte ich die Gendarmeriebeamten mehrmals auf, eine 2. Messung durchzuführen, welche mir mit den sinngemäßen Worten; "Eine verwertbare Messung haben wir, und damit ist es für uns abgeschlossen" verwehrt wurde. Weitere Beteuerungen und Aufforderungen blieben genau so ungehört, wie die mehrmalig geäußerten Forderung, mich zu einem Arzt, Amtsarzt oder Krankenhaus, zwecks einer zweiten Feststellung meines Alkoholgehaltes im Blut, zu fahren, da ich mit der bevorstehenden Führerscheinabnahme keinerlei Möglichkeit mehr dazu hätte. Einer der Beamten stellte es sogar als außergewöhnlich großzügig dar, mich in den nächsten Ort (G ca. 3km) mitzunehmen.

 

Es folgte die Führerscheinabnahme (ca. 23:35Uhr), wobei der Autoschlüssel in meinem Besitz verblieb. Einer der Beamten erklärte mir, dass der Führerschein an die BH-Freistadt weitergeleitet werde, und diese ein Ermittlungsverfahren einleiten würde. Bis Dato habe ich noch keinerlei Mitteilungen dieser Behörde bekommen. Bei der anschließenden Fahrt nach G rief ich, noch im Dienstkraftwagen der Gendarmerie, mit meinem Handy die Notrufnummer der Gendarmerie Freistadt an. Ich wusste, das bei Notrufnummern, alle eingehenden Gespräche aufgezeichnet werden. Dort schilderte ich kurz die Situation, um den Vorfall, zum ehest möglichen Zeitpunkt, beweisbar, festzuhalten.

 

Zu Hause angekommen versuchte ich noch, ein Ger Taxiunternehmen zu erreichen - leider ohne Erfolg. Das Telefon wurde nicht mehr abgehoben. Weiteres versuchte ich noch einmal bei der Gendarmerie Freistadt Auskunft über weitere Vorgangsweisen, bezüglich einer nochmaligen Überprüfung meines Alkoholwertes im Blut, zu erhalten. Dieser Beamte verwies mich an die Kollegen beim Gendarmerieposten Pregarten, obwohl er mir bereits vorher mitgeteilt hatte, dass dort niemand mehr Dienst habe. Diesmal beendete der diensthabende Beamte das Gespräch in einem, meinem Empfinden nach, sehr erregtem Tonfall. Ich versuchte weiter, meine gewünschten Informationen zu erhalten.

 

Beim Krankenhaus Freistadt wurde mir schließlich bereitwillig und freundlich Auskunft gegeben, und mir die übliche Vorgangsweise erklärt. Es würden die zu untersuchenden Personen von der Gendarmerie ins Krankenhaus gebracht, ihnen Blut entnommen, welches die Gendarmeriebeamten dann mitnehmen würden, um es in einem anderen Labor untersuchen zu lassen. Nach einem nochmalige Anruf beim Gendarmerieposten Freistadt, bei dem das Gespräch ohne weitere Ankündigung durch den Beamten unterbrochen wurde, sah ich mich nun nicht mehr imstande, meine mehrmalig geäußerte Forderung, mich zu einem Arzt, Amtsarzt oder Krankenhaus, zwecks einer zweiten Feststellung meines Alkoholgehaltes im Blut, zu fahren, noch irgendwie zu erwirken. Danach beschloss ich, schlafen zu gehen (ca. 0:40).

 

Seit diesem Vorfall besitze ich nun keinen Führerschein mehr, und war ständig auf der Suche nach einer Erklärung, wie ein derart hoher Messwert nur möglich sein konnte. In erster Linie nahm ich an, er könne durch Haftalkohol entstanden sein, welcher durch Mund ausspülen mit Wasser, einer Wartezeit von 20 min, und einer weiteren Messung sofort festgestellt hätte werden können. Welches mir jedoch wie bereits geschildert, des öfteren verweigert wurde, wie auch jede weitere Möglichkeit, einen Arzt, Amtsarzt oder ein Krankenhaus, zwecks einer weiteren Feststellung meines Alkoholgehaltes im Blut, aufsuchen zu können, bzw. jegliche Unterstützung der Gendarmeriebeamten dabei. Vorerst dachte ich, dass bei Bier (ca. 5,4 % vol.) ein eventueller Haftalkohol, wohl doch keine so große Differenz des Messwertes ausmachen könne.

 

Durch weitere Recherchen bin ich nun in der Lage, die Angelegenheit aufzuklären.

 

Ich leide seit vielen Jahren an Migräneanfällen. Diese behandelte ich früher durch ärztlich verschriebene Medikamente, die auch die Fahrtüchtigkeit beeinflussen können. Seit etwa einem knappen Jahr, versuche ich diese Anfälle mit Hilfe eines Homöopathischen Mittel Namens:

 

"Doskar Komplexmittel Nr.12"

 

vorbeugend in den Griff zu bekommen. Dieses Mittel ist in Apotheken erhältlich, und ich führe es ständig bei mir, da ich es bei akuten Migräneanfällen unverzüglich einnehmen muss. Ich habe es mir zur Gewohnheit gemacht, nach Einnahmeempfehlungen, 2mal täglich, 20 Tropfen davon, vorbeugend einzunehmen. Da homöopathische Medikamente durch die Mundschleimhaut aufgenommen werden, sollen sie unverdünnt direkt auf die Zunge aufgebracht und möglichst lange im Mund belassen werden, um eine maximale Wirksamkeit zu erzielen. Diese homöopathischen Tropfen sind immer vor dem Essen einzunehmen. Da ich meistens erst esse, nachdem ich nach Hause komme, nehme ich diese Tropfen während der Fahrt nach Hause. So geschehen auch kurz vor der Anhaltung durch die Gendarmeriebeamten am 3. Juli 2002. Während eines Gespräches mit einer pharmakologisch bewanderten Bekannten, machte sie mich darauf aufmerksam, dass homöopathischen Mittel, oft enorm hohe Konzentrationen an Alkohol enthalten. Dieses Mittel enthält auf dem Fläschchen keinen Hinweis darauf. Durch diesen Hinweis aufmerksam geworden, erkundigte ich mich in einer Apotheke danach. Diese bestätigte die Aussage der pharmakologisch bewanderten Bekannten, und verwies mich auf den Beipacktext, in dem auch erwähnt werde, dass es 62,3 Vol. % Alkohol enthalte, welcher jedoch wegen der sehr geringen Menge, die eingenommen werden müsse, für Autolenker unbedenklich sei. Bei einem etwaigen Alkoholtest, "Messung mittels Atemluft" unmittelbar danach, aber größere Auswirkungen haben könne (Haftalkohol). Diesbezüglich hätte es wahrscheinlich auch einen Sinn gehabt, zwischen Aufforderung zum Alkotest und dem ersten "Blasversuch", eine Zeitdauer von 15 bis 20 min dazwischen einzugehalten. Da ich bei der gesamten Amtshandlung durch die Beamten nicht befragt wurde, ob ich Medikamente oder derartiges eingenommen hätte, kam ich auch nicht auf die Idee, diese Tropfen zu erwähnen und dass diese die Ursache wären. Weiteres fehlt, wie schon erwähnt, auf der Flasche jeglicher Hinweis bezüglich des hohen Alkoholgehaltes. Angesichts dieser Tatsachen, sehe ich diesen Vorfall, als nicht nach dem

 

§ 39 FSG infolge übermäßigen Alkoholgenusses,

begründet .......................................

 

Nachtrag: verfasst am 13.01.2004 nach Erhalt des Straferkenntnis vom

29. Dezember 2003 Aktenzeichen: VerkR96-2621-2002-Br

 

Ich bin erschüttert über die Begründung in diesem Straferkenntnis: (reinkopiert) "Die Behörde hegt keinen Zweifel an der Richtigkeit und Glaubwürdigkeit an der Aussage des einvernommenen Zeugen, zumal dieser seine Angaben unter Wahrheitspflicht und unter der strafrechtlichen Sanktion des § 289 StGB stehend gemacht hat, während es Ihnen demgegenüber frei steht, sich als Beschuldigter im Verwaltungsstrafverfahren beliebig zu verantworten, ohne irgendwelche nachteiligen Folgen befürchten zu müssen."

 

Demnach ist es eindeutig ein rechtlicher Nachteil, wenn man nicht die "strafrechtlichen Sanktion des § 289 StGB" zu befürchten hat, da einem ja von vorn herein keine "Glaubwürdigkeit und Richtigkeit einer Aussage" zugestanden wird.

 

Weiters fehlt mir in der "Straferkenntnis", jeglicher ernsthafte Versuch meiner Sachverhaltsdarstellung, glauben zu schenken. Geht man davon aus, dass diese korrekt sei, müsste man eine Verordnung schaffen, die jedem Autolenker, verbietet, Homöopathische Mittel auf alkoholischer Basis vor einer Verkehrskontrolle einzunehmen. Wie in meinem Fall hätte kein Autofahrer mehr die Chance, den Führerschein zu behalten. Trotz: "forderte ich die Gendarmeriebeamten mehrmals auf, eine 2. Messung durchzuführen, welche mir mit den sinngemäßen Worten;

"Eine verwertbare Messung haben wir, und damit ist es für uns abgeschlossen" verwehrt wurde.

Weitere Beteuerungen und Aufforderungen blieben genau so ungehört, wie die mehrmalig geäußerten Forderung, mich zu einem Arzt, Amtsarzt oder Krankenhaus, zwecks einer zweiten Feststellung meines Alkoholgehaltes im Blut, zu fahren, da ich mit der bevorstehenden Führerscheinabnahme keinerlei Möglichkeit mehr dazu hätte. Einer der Beamten stellte es sogar als außergewöhnlich großzügig dar, mich in den nächsten Ort (G ca. 3km) mitzunehmen." fehlte jeglicher Versuch, mir zu meinem Recht zu verhelfen!

Ich hatte zu diesem Zeitpunkt, an Ort und Stelle, keine Möglichkeit mehr, zu meinem Recht zu kommen!

Durch eine, mir von der Bezirkshauptmannschaft angeordneten "Begleitende Maßnahme: Nachschulung" konnte ich einen Versuch mit dem Alkomat durchführen. Diese Nachschulung wurde abgehalten von Herrn Dr. W T. Dieser erlaubte mir, mein Migränemittel "Doskar Komplexmittel Nr. 12" in den Unterricht mitzunehmen. Ich nahm dort an ort und stelle welche ein. Selbst verständlich erst nachdem bei einem vorhergegangenem Test festgestellt wurde, dass ich "nüchtern" sei. Drei Minuten nach der Einnahme machte ich dann den Alkotest. Der Alkomat zeigte einen Wert von: "mehr als 5 Promille an." Uns wurde erklärt, das der Alkomat nur Werte bis zu 5 Promille, genauer anzeigen könne, und deswegen anzeigt: "mehr als 5 Promille". Nach nochmals vergangenen 15 min sollte ich nochmals einen Alkoholtest machen. Diesmal zeigte der Alkomat noch immer einen Alkoholgehalt meiner Atemluft 0,78 mg/l. Das heist, dass ich zu diesem Zeitpunkt mit
1,56 Promille alkoholisiert gewesen sein müsste. Dies bestärkt mich in der Annahme, dass das Messergebnis bei der Führerscheinabnahme nur durch diesen Haftalkohol verursacht werden konnte. Dieses wäre durch weitere Test bzw. Blutabnahme bei einem Arzt zu beweisen gewesen. Wie schon erwähnt, wurde jegliche Hilfe dabei verweigert!

 

K H (e.h. Unterschrift)"

 

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Eine Berufungsverhandlung war gesetzlich zwingend durchzuführen (§ 51 Abs.1 VStG).

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes, sowie durch ein im Wege der Sanitätsdirektion eingeholtes Gutachten zur Frage der behaupteten Haftalkoholproblematik nach angeblicher Einnahme eines Medikamentes vor der Anhaltung. Ferner durch zeugenschaftliche Vernehmung des RevInsp. G und die Anhörung des Berufungswerbers als Beschuldigten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung.

 

 

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

 

4.1. Unstrittig ist hier die Tatsache des Tatortes und der Tatzeit, sowie der Tatsache der Durchführung der Atemluftuntersuchung im Sinne der Verwendungsbestimmungen mit dem Atemluftmessgerät der Marke DRÄGER, Alkotest 7110 MK III A, Serial: ARLM 001.

Demnach wurde der Berufungswerber am 3.7.2003 um 23.05 Uhr von der Besatzung eines Gendarmeriedienstfahrzeuges zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten. Der im Fahrzeug mitgeführte Alkomat befand sich im sogenannten "Standbybetrieb", wobei das Gerät um 23.20 Uhr gestartet wurde. Um 23.21 und 23.22 Uhr wurde je eine verwertbare Messung mit einem Ergebnis von 0,71 mg/l und 0,70 mg/l durchgeführt.

Demnach kann mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die erforderliche Wartefrist eingehalten worden ist, wobei nach der Anhaltung sich der Berufungswerber keinerlei Substanzen mehr zugeführt hat. Diesbezüglich waren die zeugenschaftlichen Angaben des RevInsp. G schlüssig und nachvollziehbar. Wie bereits aus dem erstinstanzlichen Verfahren und der daraus hervorgehenden Aktenlage unstrittig hervorgeht, handelt es sich bei dem verwendeten Atemluftmessgerät um ein geeichtes und nach den Verwendungsbestimmungen zum Einsatz gebrachtes Gerät. An dem damit erzielten Messergebnis vermögen daher keine Anhaltspunkte für Zweifel gefunden werden.

Hinsichtlich der angeblich vorher eingenommenen Tropfen "Doskar Komplexmittel Nr. 12" - von welchen der Berufungswerber gegenüber den Gendarmeriebeamten noch keine Erwähnung machte - hinsichtlich deren Zusammensetzung durch die Sanitätsdirektion von der Central-Apotheke Detailinformationen eingeholt wurden, lässt sich die eingeholte medizinische Stellungnahme vom 4.2.2004, GZ: San-233738/1-2004-Wun/Kir, kurz dahingehend zusammenfassen, dass diesbezüglich zumindest nach der hier anzunehmenden Wartezeit von jedenfalls 20 Minuten, keine sogenannte "Haftalkoholwirkung" mehr zu erwarten gewesen wäre. Wenn der Berufungswerber um 23.05 Uhr bereits angehalten wurde und dieser Anhaltung eine Nachfahrt vorausging, wobei es auszuschließen ist, dass der Berufungswerber während der Fahrt diese Tropfen eingenommen haben könnte, können die
20 Minuten als erwiesen erachtet werden. Das der Berufungswerber im Falle der Einnahme dieser Tropfen wohl sogleich einen entsprechenden Hinweis getätigt hätte, soll an dieser Stelle nicht unerwähnt bleiben, was diese Verantwortung als eine nachgetragene Schutzbehauptung erscheinen lässt. Dies gilt ebenso für seine Trinkangaben.

Mit Blick darauf gilt das hier festgestellte Ergebnis der Atemluftuntersuchung als schlüssiger Beweis der Beeinträchtigung durch Alkohol in dem hier zu Last gelegten Umfang, wobei mit Blick auf das Ergebnis (0,70 mg/l) wegen der von der Behörde erster Instanz - nach h. Auffassung zutreffend - berücksichtigte Verkehrsfehlers sich keine geänderte strafsatzbegründende Subsumtion ergibt.

Das sich der Berufungswerber in weiterer Folge einer freiwilligen Blutabnahme zu unterziehen suchte und ihm dies mangels Fahrmöglichkeit und Gelegenheit objektiv nicht möglich war, ist durchaus nachvollziehbar. Die Entfernung zum Krankenhaus Freistadt wurde mit über 20 km angegeben, was jedoch nicht von den einschreitenden Beamten als Unterlassung zu verantworten ist den Berufungswerber aber dennoch nicht zu entlasten vermag. Die einschreitenden Beamten beförderten den Berufungswerber in Form einer Serviceleistung noch drei Kilometer bis zum nächsten Ort.

Abschließend ist festzustellen, dass hier der Berufungswerber dem Tatvorwurf nichts von Substanz entgegenzuhalten vermochte und sich sein Berufungsvorbringen somit als ins Leere gehend erweist.

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

§ 5 Abs.1 Z1 StVO lautet:

"Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt."

Nach § 5 Abs.3 leg.cit. ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Atemluftmessgerät).

§ 99 Abs.1a lautet:

 

(1a) "Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 872 Euro bis 4 360 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt."

5.1. Da hier als Beweismittel zwei gültige Messergebnisse mit einem durch Verordnung hiezu vorgesehen und geeichten Atemluftmessgerät vorliegen, die den im Gesetz genannten Wert erreicht bzw. überschritten haben, war auch rechtlich von einer Alkoholbeeinträchtigung zum Lenkzeitpunkt auszugehen (vgl. VwGH 23.7.1999, 96/02/0016 mit Hinweis auf VwGH vom 25. Juni 1999, Zl. 99/02/0107).

Es entspricht der ständigen hg. Rechtsprechung, dass das Ergebnis einer Atemluftuntersuchung nur durch die Einholung eines Gutachtens über den Blutalkoholgehalt entkräftet werden kann (VwGH 6. November 2002, 2002/02/0125 m.w.N.). Die Einholung eines solchen Gutachtens über den Blutalkoholgehalt wurde jedoch vom Beschwerdeführer - unbeschadet des diesbezüglichen Hinweises durch den Meldungsleger anlässlich der Atemalkoholuntersuchung - nicht erbracht.

Durchaus nicht übersehen wird, dass es hier dem Berufungswerber im Ergebnis nicht möglich war einen Gegenbeweis in Form durch Beibringung einer Blutuntersuchung zu erlagen (Steindl/Neuninger/Missliwetz/Kreuzer/Ellinger, Das Atemluftmessgerät aus der Sicht des Gerichtsmediziners ZVR 1991, 289, mit Hinweis auf VfGH v. 1.3.1991, G 274/90 u.a.). Zur Erbringung dieses Gegenbeweises wird es dem Beschwerdeführer zugemutet sich zu einem in § 5 Abs. 8 Z2 StVO angeführten Arzt zu begeben und eine Blutabnahme zu verlangen. Das dies im Einzelfall objektiv auf unüberwindbare Grenzen stoßen kann ändert an der Verwertbarkeit des gültigen Atemluftmessergebnisses nichts (vgl. VwGH 28.5.1993, 93/02/0092 mit Hinweis auf VwGH 31. März 1993, Zl. 93/02/0057).

Die einschreitenden Organe der Straßenaufsicht waren an sich gar nicht verpflichtet, den Probanden über die Möglichkeit des Verlangens einer Blutabnahme zu belehren und erst recht nicht ihn aktiv einer solchen auf eigenen Antrieb basierenden Untersuchung zuzuführen (vgl. VwGH 27. Mai 1992, Zl. 92/02/0102). Da nach § 38 Abs. 2 des Maß- und Eichgesetzes zur Eichung nur Messgeräte oder Messgeräteteile zuzulassen sind, deren physikalische Grundlage und technische Ausführung die Richtigkeit und Zuverlässigkeit dieser Messgeräte mindestens für die Dauer der für sie festgelegten Nacheichfristen sicherstellen (vgl. VwGH 17. Februar 1994, Zl. 92/11/0294) und auch der Berufungswerber nicht behauptet hat, dass die Eichvorschriften nicht eingehalten worden seien, sondern vielmehr gemäß dem Ergebnis der Berufungsverhandlung zweifelsfrei von einem geeichten Gerät auszugehen ist, mussten seine Ausführungen des Berufungswerbers letztlich ins Leere gehen.

 

6. Zur Strafzumessung:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

6.1. Der Behörde erster Instanz ging bei der Strafzumessung im Sinne des § 19 Abs.2 VStG letzter Satz, von einem Monatseinkommen in der Höhe von 1.140 Euro, dem Besitz eines Hauses und die Sorgepflicht für ein Kind aus.

Da hier die tatbestandsspezifische Mindeststrafe verhängt wurde, könnten weitere Strafzumessungsüberlegungen auf sich bewenden. Als strafmildernder Umstand kommt die strafrechtliche Unbescholtenheit zu tragen, wobei jedoch Voraussetzungen des § 20 und § 21 VStG hier nicht vorliegen. Ein Ermessensfehler seitens der Behörde erster Instanz liegt nicht vor. Grundsätzlich muss in diesem Zusammenhang auf die Schwere dieser Übertretung und den spezial- und generalpräventiven Zweck der Ahndung von sogenannten Alkoholdelikten hingewiesen werden.

Die Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren gründen in der eingangs angeführten Rechtsvorschrift.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von
180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. B l e i e r

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