VwSen-260195/4/WEI/Bk

Linz, 22.05.1997

VwSen-260195/4/WEI/Bk Linz, am 22. Mai 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des F., vom 28. Mai 1996 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 7. Mai 1996, Zl. Wa 96-5-5-1995-Ms/M, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 2 lit r) Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990), zu Recht erkannt:

I. Aus Anlaß der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm 24 VStG1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis vom 7. Mai 1996 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben, wie durch einen Amtssachverständigen für Wasserbautechnik am 29. November 1994 anläßlich eines Lokalaugenscheines festgestellt wurde, die von Ihnen betriebene und mit Bescheid des Amtes der o.ö. Landesregierung vom 27. Juni 1967, Wa-2450/1-1967Re, wasserrechtlich bewilligte Wasserbenutzungsanlage nicht in einem der Bewilligung entsprechenden Zustand erhalten, da entgegen Spruchabschnitt I.7. des obzitierten wasserrechtlichen Bewilligungsbescheides vom 27. Juni 1967, Wa-2450/1-1967/Re, beim Brunnen 2 im Einstiegsdeckel die Gummidichtungen fehlten, sowie entgegen Spruchabschnitt I.9. des wasserrechtlichen Bewilligungsbescheides des Amtes der o.ö. Landesregierung vom 27. Juni 1967, Wa-2450/1-1967/Re, im Brunnen 2 die Stahltraversen nicht durch gesundheitlich unschädliche Anstriche gegen Rost geschützt waren." Dadurch erachtete die belangte Strafbehörde Erhaltungspflichten des Bw gemäß § 50 Abs 1 und 4 WRG 1959 in Verbindung mit der Strafnorm des § 137 Abs 2 lit r) WRG 1959 als verletzte Vorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe von S 3.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 300,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bw am 17. Mai 1996 eigenhändig übernommen hat, richtet sich die als Einspruch fehlbezeichnete, rechtzeitige Berufung vom 28. Mai 1996. Noch innerhalb der Berufungsfrist erklärte der Bw mit Telefax vom 30. Mai 1996 (Absendedatum: 31-05-96 16.04), dessen Eingang offenbar irrtümlich erst am Montag, den 3. Juni 1996, gestempelt wurde, daß seine Eingabe vom 28. Mai 1996 als Berufung aufzufassen wäre. Er ergänzte sein bisheriges Vorbringen und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise die Anwendung des § 21 VStG.

Begründend bringt der Bw im wesentlichen vor, daß ihm der Inhalt des Bewilligungsbescheides vom 27. Juni 1967 nicht bekannt gewesen wäre, ein schuldhaftes Verhalten seinerseits somit nicht vorläge. Außerdem hätte er die beanstandeten Mängel sofort behoben, noch bevor ein Strafverfahren eingeleitet worden wäre. Darüber hinaus mache er Verfolgungsverjährung geltend. Weiters würde Punkt 7. des Bewilligungsbescheides vom 20. Juni 1967 nur vorschreiben, daß der Gußeisendeckel möglichst mit einer Gummidichtung zu versehen ist (das heiße: wenn möglich). Bezüglich der angerosteten Stahltraversen hätte eine Kontaktaufnahme mit dem amtlichen Sachverständigen ergeben, daß dieser diesen Umstand nicht als strafbare Handlung, sondern vielmehr als eine Empfehlung bewertet hätte, was auch in seiner Diktion zum Ausdruck komme ("... wären gelegentlich zu entrosten ...").

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 27. Juni 1967, Wa-2450/1-1967/Re, wurde Herrn F, dem Vater des Bw, die wasserrechtliche Bewilligung zur Grundwasserentnahme aus dem Untergrund der Gp der KG A mittels zweier Brunnen zwecks Versorgung seines Hauses und Obstverwertungsbetriebes in A mit Trink- und Nutzwasser sowie zur Errichtung und zum Betriebe der hiezu dienenden Anlagen unter Einhaltung von insgesamt 15 Nebenbestimmungen nachträglich erteilt.

Die Vorschreibung Nr. 7 lautet:

"Beide Brunnen sind bis 30 cm über Gelände zu erhöhen und jeweils mit einer stabilen Stahlbetonabdeckung zu versehen. In diesen Abdeckungen sind Einsteigöffnungen von mindestens 60 cm Lichtweite auszusparen. Die Einsteigöffnungen sind mit dicht einbetonierten Stahlrahmen einzufassen, die bis über die Betonabdeckung herausragen. Darauf sind seitlich übergreifende Stahlblech- oder Gußeisendeckel möglichst mit Gummidichtung anzubringen, welche versperrbar sein müssen und normalerweise versperrt zu halten sind. In den Deckeln sind Entlüftungsrohre mit Dunsthut und Insektengitter anzuordnen." Die Vorschreibung Nr. 9 lautet:

"Eisenteile im Brunnen sind durch gesundheitlich unschädliche Anstriche gegen Rost zu schützen." 2.2. Der Bw hat den gegenständlichen Betrieb von seinem Vater übernommen und auch die Fruchtsafterzeugung fortgeführt. In seinem aktenkundigen Antrag vom 22. Februar 1995 an die Gewerbeabteilung des Amtes der o.ö. Landesregierung auf Feststellung, daß der im Standort A, von ihm geführte Betrieb zur Fruchtsafterzeugung dem Bereich der Land- und Forstwirtschaft zuzurechnen sei und daher keine gewerbliche Tätigkeit im Sinne der GewO 1994 darstelle und es sich bei den Anlagen in diesem Standort um keine gewerbliche Betriebsanlage im Sinne der §§ 74 ff GewO 1994 handle, hat der Bw ausdrücklich darauf hingewiesen, den Fruchtsafterzeugungsbetrieb von seinem Vater F übernommen zu haben, der das Unternehmen jahrzehntelang im Rahmen eines landwirtschaftlichen Betriebes geführt hätte.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 4. Oktober 1995, Ge-441582/4-1995/Pö/Ra, wurde der oben dargestellte Feststellungsantrag iSd § 358 GewO 1994 als unzulässig zurückgewiesen, weil sich die Behauptung einer Tätigkeit im Sinne eines Nebengewerbes der Land- und Forstwirtschaft als haltlos erwiesen hätte und offenkundig auf die gegenständliche Betriebsanlage die Merkmale der Genehmigungspflicht nach § 74 GewO 1994 zuträfen.

Nach den Feststellungen der belangten Strafbehörde hatte der Bw in Entsprechung der Vorschreibung im wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid vom 27. Juni 1967 am 10. Jänner 1992 einen Wasseruntersuchungsbefund für das Jahr 1991 (Probenahme am 9. Dezember 1991) vorgelegt. Außerdem hat er am 30. Jänner 1995 eine Wasserprobe entnommen und in der Folge den Wasserroutineuntersuchungsbefund vom 8. Februar 1995 der belangten Behörde übermittelt. Für beide Untersuchungen hatte er die Wasserprobe selbst entnommen.

2.3. Die belangte Strafbehörde ging im Hinblick auf den vom Bw eingebrachten Feststellungsantrag iSd § 358 GewO 1994 davon aus, daß dieser Betreiber des Fruchtsafterzeugungsbetriebes ist, den er von seinem Vater übernommen hatte. Zumindest wußte er von der Verpflichtung, jährlich Wasserproben zu nehmen und die Wasseruntersuchungsbefunde der belangten Behörde vorzulegen, weil sein diesbezügliches bescheidkonformes Verhalten im Jahre 1991 sonst nicht erklärbar wäre. Seine Einlassung im erstinstanzlichen Strafverfahren, es wäre ihm nicht Akteneinsicht gewährt worden und er hätte keinen Bescheid aus 1967 erhalten, ist zumindest teilweise als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Die belangte Behörde hat ihm ausdrücklich Akteneinsicht gewährt und mit Schreiben vom 9. November 1995 noch einmal angeboten. Im einzelnen wird dazu auch auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen. Die Frage, ob der Bw anläßlich seiner niederschriftlichen Einvernahme auch Gelegenheit zur Einsicht in diesen Bescheid aus 1967 hatte, muß der unabhängige Verwaltungssenat nach der vorgefundenen Aktenlage eher verneinen, zumal er keine Ablichtung des Bewilligungsbescheides im gegenständlichen Strafakt vorfand. Aus der beigeschafften Verhandlungsschrift der Wasserrechtsabteilung des Amtes der o.ö. Landesregierung betreffend den Ortsaugenschein vom 20. Juni 1967 bei der Obstverwertungsanlage in A geht allerdings hervor, daß der Vater des Bw als Konsenswerber und sein Sohn F, also der Bw, anwesend waren und daß im gemeinsamen Gutachten der Amtssachverständigen die oben angeführten Nebenbestimmungen bereits ausdrücklich und wörtlich mit dem Bescheid übereinstimmend angeführt waren.

2.4. Der Bw hat sich schon im strafbehördlichen Verfahren darauf berufen, daß er nicht Eigentümer der Liegenschaft wäre und Rücksprache mit dem Masseverwalter und Kurator Dr. P, Rechtsanwalt in E, halten müßte. Zur Frage, auf welcher Rechtsgrundlage der Bw die Landwirtschaft samt Nebengewerbe betreibt, wollte dieser schriftlich Stellung nehmen (vgl Niederschrift vom 16.02.1995). Eine derartige Stellungnahme ist allerdings in der Folge unterblieben. Die belangte Strafbehörde hat diesbezüglich aber keine weiteren Erhebungen durchgeführt und auch keine Feststellungen getroffen, sondern sich mit dem Hinweis begnügt, daß diese Einlassung als Schutzbehauptung gewertet werde (Straferkenntnis, Seite 4).

Die rechtsfreundlich verfaßte Berufung im h. Vorakt VwSen-260192/1996 verweist darauf, daß die Rechtsnachfolge nach dem verstorbenen F, dem Vater des Bw, noch nicht geklärt und daß beim Landesgericht W ein jahrelanger Erbrechtsstreit anhängig wäre. Bescheidadressat wäre deshalb die Verlassenschaft nach F, nicht aber der Bw. Der erkennende Verwaltungssenat hat im bezeichneten Parallelverfahren zwecks Überprüfung dieser Behauptungen einen ADV-Grundbuchsauszug per 11. April 1997 beigeschafft, aus dem hervorgeht, daß noch der Vater des Bw als Alleineigentümer der Liegenschaft EZ Grundbuch A u.a. mit den gegenständlich relevanten Grundstücken (Lagerplatz) und (landw. Nutzung) aufscheint. Außerdem ist mit der TZ im C-Blatt mehrfach eine Hypothekarklage zu 2 Cg des KG W angemerkt. Aus diesem Grundbuchsstand ist jedenfalls zu schließen, daß im angelasteten Tatzeitraum noch keine gerichtliche Einantwortung von Erben erfolgt war. Die Behauptung, daß die Rechtsnachfolge nach dem verstorbenen F noch nicht geklärt ist, trifft demnach zu.

2.5. Am 29. November 1994 fand auf der gegenständlichen Liegenschaft in A ein Lokalaugenschein durch einen Amtssachverständigen für Wasserbautechnik des Amtes der o.ö. Landesregierung statt. Dabei wurde festgestellt, daß beim Brunnen 2 die Gummidichtung im Einstiegsdeckel fehlte und die Stahltraversen verrostet waren. "Diese wären gelegentlich zu entrosten und mit einem gesundheitlich unbedenklichen Anstrich gegen neuerliche Korrosion zu schützen." Der Brunnen 1 war zum Zeitpunkt des Ortsaugenscheines nicht zugänglich und laut Auskunft des Bw nicht in Betrieb. Der Wasserbedarf wurde aus Brunnen 2 mittels eines Tankfahrzeuges gedeckt. Nach der Darstellung des Amtssachverständigen weist die Aktenlage keine wasserrechtliche Überprüfungsverhandlung aus. Eine geplante Bewässerungsanlage wurde nie ausgeführt. Die Bauvollendungsmeldung vom 7. Juli 1970 hätte sich nur auf die Baulichkeiten der Wasserversorgungsanlage, nicht jedoch auf den im Punkt 4 des Bewilligungsbescheides vorgeschriebenen Kanalanschluß bezogen (vgl dazu näher Äußerung des Amtssachverständigen vom 2.12.1994, BauW-III-140000/5148-1994/Zu/Rei).

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt unter Berücksichtigung der beigeschafften Urkunden (wasserrechtliche Bewilligung vom 27. Juni 1967 und Verhandlungsschrift vom 20. Juni 1967) und des h. Voraktes VwSen-260192/1996 festgestellt, daß der wesentliche Sachverhalt unbestritten und das angefochtene Straferkenntnis aus rechtlichen Gründen aufzuheben ist.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 2 lit r) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen, wer ihn gemäß § 50 Abs 1, 2 oder 6 treffende Erhaltungspflichten verletzt. Nach § 50 Abs 1 WRG 1959 haben die Wasserberechtigten, sofern keine rechtsgültigen Verpflichtungen anderer bestehen, ihre Wasserbenutzungsanlagen einschließlich der dazugehörigen Kanäle, künstlichen Gerinne, Wasseransammlungen sowie sonstigen Vorrichtungen in dem der Bewilligung entsprechenden Zustand und, wenn dieser nicht erweislich ist, derart zu erhalten und zu bedienen, daß keine Verletzung öffentlicher Interessen oder fremder Rechte stattfindet. Ebenso obliegt den Wasserberechtigten die Instandhaltung der Gewässerstrecken im unmittelbaren Anlagenbereich.

Gemäß § 50 Abs 2 WRG 1959 haben die Wasserberechtigten nachteilige Wirkungen ihrer Anlagen auf andere Gewässerstrecken durch entsprechende Maßnahmen zu beheben. Bestehen bereits Schutz- oder Regulierungsbauten, so haben die Wasserberechtigten die Mehrkosten ihrer Instandhaltung zu tragen.

§ 50 Abs 6 Satz 1 WRG 1959 ordnet die sinngemäße Anwendung der vorstehenden Bestimmungen auf Wasseranlagen an, die nicht der Wasserbenutzung dienen. Nach dem 2. Satz hat der Eigentümer mangels ausdrücklicher Verpflichtung eine solche Wasseranlage nur insoweit zu erhalten, als es zur Verhütung von Schäden notwendig ist, die durch den Verfall der Anlage entstehen können.

Für den Fall, daß der Berechtigte nicht ermittelt werden kann, ordnet der - im § 137 Abs 2 lit r) WRG 1959 nicht erwähnte - § 50 Abs 4 WRG 1959 an, daß die Verpflichtungen nach Abs 1 und 2 den Personen obliegen, denen die Anlage zum Vorteile gereicht, und zwar mangels anderweitiger Einigung nach dem Verhältnis des tatsächlichen Nutzens.

4.2. Im vorliegenden Fall ist es bereits zweifelhaft, ob der Sachverhalt überhaupt unter dem Gesichtspunkt der Erhaltungspflichten zu beurteilen ist. Die oben dargestellten Vorschreibungen betreffen die Art und Weise der Errichtung der Wasserversorgungsanlage. Sie beziehen sich demnach auf die projektsgemäße Ausführung. Da nach der Darstellung des wasserbautechnischen Sachverständigen eine wasserrechtliche Überprüfungsverhandlung nie stattgefunden haben dürfte, ein entsprechendes Überprüfungsprotokoll ist jedenfalls nicht aktenkundig, kann nicht mit Sicherheit beurteilt werden, ob und inwieweit die Wasserversorgungsanlage bereits ursprünglich bewilligungskonform errichtet worden ist. So wäre etwa denkbar, daß die Gummidichtungen schon von Anfang an fehlten und daß auch kein geeigneter Anstrich der Eisenteile gegen Rost erfolgte.

§ 50 WRG 1959 regelt nur die Pflicht zur Instandhaltung von rechtmäßig bestehenden Anlagen. Wurde eine Anlage ohne oder entgegen einer Bewilligung errichtet oder geändert, so ist sie insofern nach § 138 und nicht nach § 50 WRG 1959 zu behandeln (vgl Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht, 1993, Rz 2 zu § 50 WRG). Außerdem wäre in einem solchen Fall an die Übertretung nach § 137 Abs 3 lit b) WRG 1959 zu denken.

Vorweg ist auch klarzustellen, daß die unverbindliche Formulierung der Vorschreibung Nr. 7, wonach die seitlich übergreifenden Stahlblech- oder Gußeisendeckel "möglichst mit Gummidichtung" anzubringen sind, als Grundlage für ein Straferkenntnis teilweise untauglich erscheint. Da die Anbringung einer Gummidichtung von den Möglichkeiten des Wasserberechtigten abhängig gemacht wird, erscheint mangels ausreichender normativer Qualität der Vorschreibung weder die Vollstreckung durch Ersatzvornahme noch eine Bestrafung wegen Zuwiderhandlung möglich.

4.3. Primär treffen die Erhaltungspflichten nach § 50 WRG 1959 im Fall von Wasserbenutzungsanlagen den Wasserberechtigten, bei Wasseranlagen den Berechtigten oder Eigentümer. Der Nutznießer ist nach § 50 Abs 4 WRG 1959 nur subsidiär für den Fall, daß der Berechtigte nicht ermittelt werden kann, und in dem Umfang seines tatsächlichen Nutzens (bei mehrerern Personen) zur Erhaltung der Anlage verpflichtet. Abgesehen davon, daß die Strafbestimmung des § 137 Abs 2 lit r) WRG 1959 nur auf die besonderen Erhaltungspflichten nach § 50 Abs 1, 2 und 6 WRG 1959, nicht aber auf den § 50 Abs 4 WRG 1959 ausdrücklich verweist, weshalb die Bestrafung des tatsächlichen Nutznießers nach diesem Straftatbestand im Hinblick auf das strafrechtliche Analogieverbot (vgl dazu mwN Hauer/Leukauf, Handbuch, 5. A, 1996, 741, Anm 4 zu § 1 VStG) auch dann unzulässig erscheint, wenn es sich um ein bloßes Redaktionsversehen handeln sollte (unklar und unbegründet aM Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht, Rz 7 zu § 137 WRG, 560, Anm zu lit r: ... "Als Täter ist der nach Abs 4 - Anmerkung: gemeint § 50 WRG 1959 -Verpflichtete heranzuziehen; ....") hat die belangte Behörde übersehen, daß der Wasserberechtigte im vorliegenden Fall durchaus ermittelt werden kann, so daß die subsidiäre Verpflichtung des Nutznießers nach § 50 Abs 4 WRG 1959 ohnehin nicht greift.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Wasserrecht vom Grundsatz der Dinglichkeit und der Möglichkeit der Rechtsnachfolge in wasserrechtliche Rechtspositionen gekennzeichnet. Ein Übergang der wasserrechtlichen Bewilligung findet aber nur im Rahmen des § 22 Abs 1 WRG 1959 statt. Danach tritt nur der Rechtsnachfolger im Eigentum in das mit einer Liegenschaft oder einer ortsfesten Wasserbenutzungsanlage verbundene Wasserrecht ein. Auch für den Übergang der Parteistellung ist der grundbücherliche Eigentumserwerb maßgeblich (vgl ua VwGH 18.1.1994, 91/07/0099; VwGH 31.3.1992, 91/07/0080; VwGH 25.2.1992, 88/07/0107).

Nach der Aktenlage ist zwar davon auszugehen, daß der Bw den Fruchtsafterzeugungsbetrieb seines Vaters im Standort A übernommen und weitergeführt hat, es ist aber zur Gänze ungeklärt geblieben, auf welcher Rechtsgrundlage dies erfolgt. Mit Sicherheit kann aufgrund des Grundbuchsstandes ausgeschlossen werden, daß der Bw im Jahr 1994 (Tatzeit 29.11.1994) hinsichtlich der im wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid genannten Grundparzelle (nunmehr Teilung in und ) der KG A bereits die Eigentümerposition erlangt hatte. Ob der Bw den Betrieb eigenmächtig oder aufgrund eines Pachtverhältnisses mit der Verlassenschaft fortführte oder weil ihm gegebenenfalls die Besorgung und Verwaltung des ruhenden Nachlasses übertragen wurde, macht für den Übergang der wasserrechtlichen Rechtsposition nach § 22 Abs 1 WRG 1959 keinen Unterschied. In keinem Fall hätte der Bw die Eigentümerstellung erlangt, weshalb er auch nicht als verpflichteter Wasserberechtigter in Betracht käme. Wegen des anhängigen Erbrechtsstreites kann nur die Verlassenschaft nach F als juristische Person bis zur gerichtlichen Einantwortung der Erben Grundeigentümerin und damit die aus der dinglich wirkenden wasserrechtlichen Bewilligung verpflichtete Wasserberechtigte sein. In diese Richtung hat die belangte Strafbehörde aber keinerlei Ermittlungen vorgenommen, weil sie offenbar rechtsirrig der Ansicht war, daß bereits die Weiterführung des Fruchtsafterzeugungsbetriebes zum Übergang der wasserrechtlichen Rechtsposition führte. Die Grundwasserentnahme ist aber ein mit dem Grundeigentum untrennbar verbundenes Recht. Die Erhaltungspflichten, falls solche gegenständlich überhaupt in Betracht kämen (vgl oben Punkt 4.2.), könnten daher nur den ruhenden Nachlaß treffen. 5. Schon aus den bisher dargelegten rechtlichen Gründen konnte der Bw die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen haben. Aus Anlaß der Berufung war daher das gegenständliche Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen. Auf die im übrigen nicht stichhaltigen Einwände des Bw war nicht mehr einzugehen.

Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. W e i ß