VwSen-260204/2/WEI/Bk

Linz, 27.10.1997

VwSen-260204/2/WEI/Bk Linz, am 27. Oktober 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der I, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 5. September 1996, Zl. Wa 96-12-4-1996, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 4 lit i) Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Die Berufungswerberin hat im Berufungsverfahren als weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens S 200,-- zu leisten.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis der belangten Behörde vom 5. September 1996 wurde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als Eigentümerin der Liegenschaft K mit den GstNrn und , KG K sowie als die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 22.8.1994 zu einer Handlung verpflichtete Person in der Zeit vom 16.9.1995 bis 11.6.1996 unterlassen, den zur Ableitung von Quell- und Oberflächenwässern über die erwähnten Grundstücke verlaufenden Graben in einer Art und Weise instandzusetzen, wodurch die ordnungsgemäße Weiterleitung der vom GstNr ankommenden Wässer ohne Nachteile für das GstNr gewährleistet ist, obwohl Ihnen dies die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen mit Bescheid vom 22.8.1994, Wa10-326-3-1994 in der Fassung des Berufungsbescheides des LH von OÖ vom 14.8.1995, Wa-303003/8/Mül/Ka zur Durchführung bis 15.9.1995 aufgetragen hat. Sie sind somit in dem Tatzeitraum einem Ihnen gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 erteilten Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nicht nachgekommen." Dadurch erachtete die belangte Behörde § 137 Abs 4 lit i) iVm § 138 Abs 1 WRG 1959 sowie iVm dem wasserpolizeilichen Auftrag nach den bezeichneten Bescheiden als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung nach dem Strafrahmen des § 137 Abs 4 WRG 1959 eine Geldstrafe von S 1.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Stunde. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 100,-- vorgeschrieben. 1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin zu Handen ihres damaligen Rechtsvertreters am 6. September 1996 zugestellt wurde, richtet sich die Berufung vom 19. September 1996, die am 20. September 1996 noch rechtzeitig zur Post gegeben wurde. Sinngemäß strebt die Bwin die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens an. 1.3. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet. 2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 22. August 1994, Zl. Wa 10-326-3-1994-Ra, wurde der Bwin als Eigentümerin der Grundstücke Nr. und Nr. in der KG K auf der Grundlage des § 39 iVm § 138 Abs 1 lit a) WRG 1959 aufgetragen, den vom Grundstück Nr. (Eigentümer J und M über die Grundstücke Nr. und Nr. verlaufenden Graben in einer Art und Weise instand zu setzen, wodurch die ordnungsgemäße Weiterleitung der vom Grundstück Nr. ankommenden Wässer ohne Nachteil für diese Grundstücke gewährleistet ist. Für die Ausführung wurde eine Frist bis 20. September 1994 eingeräumt.

Begründend wird zu diesem wasserpolizeilichen Auftrag ausgeführt, daß die Bwin die natürlichen Abflußverhältnisse durch die Verfüllung eines Abflußgrabens unmittelbar nach der Grundgrenze mit dem Grundstück Nr. der Ehegatten P abgeändert und dadurch einen Rückstau auf das Grundstück Nr. herbeigeführt hatte. Nach den Feststellungen wurde der Graben unter Maschineneinsatz auf eine längere Strecke zugeschüttet und die am Tag der Besichtigung, dem 8. August 1994, abfließenden Quellwässer zurückgestaut. Der Graben diente zur Ableitung von Quellwässern und von Oberflächenwässern aus einem westlich und nördlich angrenzenden größeren Einzugsgebiet.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 14. August 1995, Wa-303003/8/Mül/Ka, wurde u.a. die Berufung gegen den von der belangten Behörde ausgesprochenen wasserpolizeilichen Auftrag abgewiesen und die Ausführungsfrist bis zum 15. September 1995 erstreckt. Im Berufungsverfahren wurde ein ergänzendes Gutachten des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik eingeholt und zum Sachverhalt ausgeführt, daß die Anschüttung knapp unterhalb der Südgrenze des benachbarten Grundstückes Nr. eine Breite quer zur Abflußrichtung von 10 m aufwies. Der durch diese Anschüttung verursachte Rückstau hätte einen Teich von 12 m maximaler Länge und 10 m maximaler Breite entstehen lassen. Der aktenkundige Zustand des Grabens vor der Anschüttung habe den Schluß auf einen bereits längeren Bestand zugelassen. In rechtlicher Hinsicht verwies die Berufungsbehörde auf das Verbot des § 39 Abs 2 WRG 1959 und darauf, daß keine landwirtschaftliche Bodenbearbeitung iSd § 39 Abs 3 WRG 1959 vorlag.

2.2. Mit Schreiben vom 17. Mai 1996 hat die belangte Behörde die Bwin unter Darstellung des Verfahrensganges und Hinweis auf die Rechtskraft des wasserpolizeilichen Auftrages zur Erfüllung binnen 2 Wochen aufgefordert. Ein Lokalaugenschein vom 11. Juni 1996 ergab, daß die Bwin keinerlei Änderungen vorgenommen hatte und daß nach wie vor ein Rückstau bestand (vgl Aktenvermerk vom 11.6.1996). Die belangte Behörde erließ daraufhin die Strafverfügung vom 20. Juni 1996, gegen die die Bwin durch ihre früheren Rechtsvertreter den Einspruch vom 5. Juli 1996 einbrachte.

Am 5. August 1996 führte die belangte Behörde abermals einen Lokalaugenschein in Anwesenheit der Bwin durch, bei dem der Amtssachverständige für Wasserbautechnik Befund und Gutachten erstattete. Dabei wurde auf eine Länge von 10 m eine starke Verschlammung im Bereich des Aufstaues festgestellt. Im Bereich der Aufschüttung hatte sich ein neuer Abflußgraben gebildet, der vom ursprünglichen durch wesentlich höhere Sohlenlage und stärkere Mäander beträchtlich abwich. Die vollständige Entleerung des entstandenen Aufstaues und Verhinderung der nachteiligen Folgen (Schlammbildung) wurde nach Darstellung des Amtssachverständigen noch nicht erreicht. Durch Eintiefung des neugebildeten Grabens oder Öffnung des alten Grabens könnte dieses Ziel aber erreicht werden.

Die Bwin erklärt dazu abschließend, daß sie die ihr aufgetragenen Maßnahmen als erfüllt betrachtete. Zum Ergebnis dieser Beweisaufnahme brachte sie durch ihre Rechtsvertreter noch eine Stellungnahme vom 26. August 1996 ein, in der im wesentlichen Beweisfragen erörtert werden, die für das rechtskräftig abgeschlossene wasserpolizeiliche Auftragsverfahren maßgablich waren.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 5. September 1996 wurde die Bwin schließlich - wie zu Punkt 1.1. wiedergegeben - schuldig erkannt und bestraft. In ihrer Begründung verwies die belangte Behörde auf den abweisenden Berufungsbescheid des Landeshauptmannes vom 14. August 1995, Wa-303003/8/Mül/Ka, und auf das mittlerweile ergangene abweisende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 1996, Zl. 95/07/0186/9. Die Strafbehörde sah keine tauglichen Entschuldigungsgründe vorgebracht. Die Eingaben der Bwin richteten sich nur gegen den wasserpolizeilichen Auftrag. Sie verfehlten den in diesem rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsverfahren als erwiesen festgestellten Sachverhalt.

2.3. In der von der Bwin selbst verfaßten Berufung vom 19. September 1996 geht diese abermals von einem anderen Sachverhalt aus, als er im wasserpolizeilichen Auftragsverfahren festgestellt wurde. Sie bestreitet die Annahme eines natürlichen Quellabflußgrabens und behauptet die Ableitung häuslicher Abwässer vom Anwesen P über eine Rohrleitung. Einem wasserpolizeilichen Auftrag der belangten Behörde zur Zahl Wa 1593-1-1993-Ra wäre die Familie P bisher nicht nachgekommen. Das Boden- und Grundwasser sei verseucht und auch der 1994 von der Bwin neu gebaute Hausbrunnen liefere keine Trinkwasserqualität. Ihre Grundstücke hätten durch die jahrelange Ableitung der Abwässer großen Schaden erlitten. Seit 1995 würden aus der noch immer vorhandenen Rohrleitung der Familie P enorme Wassermengen mit großem Druck in periodischen Abständen abgeleitet. Der Graben auf ihrem Grundstück hätte sich verdoppelt und ihre Grundstücke und stünden zeitweise völlig unter Wasser. Der im südlichen Teil des Grundstückes der Familie P gebildete Teich im Ausmaß von 10 m x 15 m entstünde nicht aus dem Verschulden der Bwin, sondern deswegen, weil der an dieser Stelle gewesene alte Teich vor Jahren von der Familie P zugeschüttet worden wäre. Die Teichmulde wäre noch deutlich sichtbar.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung der Berufungsausführungen festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt ist und daß nur Rechtsfragen zu beurteilen sind.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 4 lit i) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe bis zu S 250.000,-- zu bestrafen, wer einem ihm gemäß § 138 Abs 1 erteilten Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nicht nachkommt.

Nach dem § 138 Abs 1 lit a) WRG 1959 ist der Übertreter der Bestimmungen des WRG 1959 unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Als "eigenmächtige Neuerung" versteht der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde (vgl die Nachw bei Rossmann, Wasserrecht, 2. A, 1993, 366 Punkt 2; Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht, 1993, Rz 6 zu § 138 WRG; Oberleitner, in Schriftenreihe des ÖWAV, Heft 107: Wasser- und Abfallrechtliche Judikatur 1995 in Leitsatzform, 57, Verweise zu E 175).

Der der Bwin von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen mit Bescheid vom 22. August 1994, Wa-10-326-3-1994, erteilte wasserpolizeiliche Auftrag in der Fassung des Berufungsbescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 14. August 1995, Wa-303003-1991/8/Mül/Ka, ist rechtskräftig und verbindlich geworden. Auch eine Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof blieb erfolglos. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist ebenso wie jede andere Behörde an diese rechtskräftig wasserrechtliche Handlungsverpflichtung der Bwin gebunden. Es ist ihm von vornherein verwehrt, die im administrativrechtlichen Instanzenzug durch die zuständigen Wasserrechtsbehörden verbindlich entschiedene Sache neuerlich zu untersuchen. Vielmehr hat er, auch wenn dies die Bwin nicht wahrhaben will, den rechtskräftigen wasserpolizeilichen Auftrag, dessen Inhalt örtlich und sachlich ausreichend bestimmt erscheint, seiner Entscheidung im Verwaltungsstrafverfahren zugrundezulegen. Die Bwin bringt im wesentlichen einen Sachverhalt vor, der von den behördlichen Annahmen im wasserpolizeilichen Verwaltungsverfahren abweicht. Darauf ist im gegenständlichen Strafverfahren nicht näher einzugehen, weil der im Instanzenzug bestätigte wasserpolizeiliche Auftrag rechtskräftig und verbindlich geworden ist. Im übrigen bestreitet die Bwin der Sache nach ohnehin nicht, daß sie ein Anschüttung in unmittelbarer Nähe zum Grundstück Nr. KG K vorgenommen hatte. Sie sieht nur nicht ein, daß sie diese Veränderung der Abflußverhältnisse nicht hätte herbeiführen dürfen. Auch beim zuletzt von der belangten Behörde durchgeführten Lokalaugenschein vom 5. August 1996 hat sich gezeigt, daß der ursprüngliche Graben noch nicht wiederhergestellt worden war und daß die Abflußverhältnisse noch immer nicht dem Zustand vor dem Eingriff der Bwin entsprachen. Es ist nach der Aktenlage und der Einlassung der Bwin davon auszugehen, daß der wasserpolizeiliche Auftrag jedenfalls bis zur Schöpfung des Straferkenntnisses durch die belangte Strafbehörde nicht befolgt worden ist.

Durch das andauernde Unterlassen der Befolgung des wasserpolizeilichen Auftrages liegt ein Dauerdelikt vor. Es handelt sich um ein Unterlassungsdelikt mit der Wirkung eines Dauerdelikts, bei dem auch die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes pönalisiert wird und die Verjährung erst mit dessen Beseitigung (Beendigung des strafbaren Verhaltens) beginnt (vgl näher Hauer/Leukauf, Handbuch, 5. A, 909f Anm 4 und zu § 31 VStG und 914ff E zu § 31 Abs 2 VStG).

4.2. Bei der Strafbemessung hat die belangte Behörde auf in einem früheren Verfahren geschätzte und unwidersprochen gebliebene Einkommens- und Vermögensverhältnisse verwiesen, ohne diese aber konkret festzustellen. Aus einer aktenkundigen Niederschrift vom 28. Oktober 1994 im Verfahren zur Zahl Wa 96-19-4-1994-Ra geht nur hervor, daß die Bwin Einkommen aus Landwirtschaft (ca 3 ha) und Nebenerwerb erzielt und für ein Kind sorgepflichtig ist. Die strafbehördlich bestimmte Geldstrafe von S 1.000,-- ist allerdings so gering, daß sie gemessen am Strafrahmen von bis zu S 250.000,-- weniger als 0,5 % ausmacht. Bei einer derart geringfügigen Geldstrafe spielen schlechte Einkommens- und Vermögensverhältnisse keine Rolle mehr. Eine mildere Strafe kann nicht mehr in Betracht kommen. Auch die äußerst geringe Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Stunde bedarf keiner weiteren Erörterung.

Besondere erschwerende oder mildernde Umstände sind nicht ersichtlich. Die Berufung gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 9. November 1994, Wa 96-19-4-1994-Ra, wegen § 137 Abs 2 lit m) WRG 1959 (Änderung der natürlichen Abflußverhältnisse entgegen § 39 Abs 1 und 2) wurde mit h. Entscheidung vom 7. Dezember 1995, VwSen-260154/8/Wei/Bk, als verspätet zurückgewiesen. Die Bwin ist demnach nicht mehr unbescholten. Von einer einschlägigen Vorstrafe kann aber nicht gesprochen werden, zumal damals nicht die Mißachtung eines wasserpolizeilichen Auftrages zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes verfahrensgegenständlich war.

Im Ergebnis war daher auch der Strafausspruch der belangten Behörde zu bestätigen.

5. Bei diesem Ergebnis hat die Bwin im Berufungsverfahren gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 200,-- (20% der Geldstrafe) zu bezahlen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. W e i ß