Linz, 09.06.2004
VwSen-109718/8/Bi/Be Linz, am 9. Juni 2004
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn W O, vom 5. April 2004 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 25. März 2004, VerkR96-5995-2003, wegen Übertretung des Kraftfahrgesetzes 1967, aufgrund des Ergebnisses der am 28. Mai 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Lenkeranfrage vom
27. Jänner 2004 stammt und die Wortfolge "auf der L 1143 auf Höhe km 14.948 (Ortsgebiet Schärding, Höhe Haus 13)" zu entfallen hat.
II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 16 Euro, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlage:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 19 VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
zu I.:
1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 103 Abs.2 iVm 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe von 80 Euro (26 Stunden EFS) verhängt, weil er als Zulassungsbesitzer des Kombi mit dem Kz. trotz des behördlichen Schreibens vom 27. Jänner 2002 der BH Schärding innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung keine Auskunft darüber erteilt habe, wer am 31. Oktober 2003 gegen 7.45 Uhr den Kombi mit dem
Kz auf der L1143 auf Höhe km 14.948 (Ortsgebiet Schärding, Höhe Haus Nr.13) gelenkt habe.
Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 8 Euro auferlegt.
2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 28. Mai 2004 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw sowie des Meldungslegers BI M S (Ml) durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung hat der Bw verzichtet.
3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er sei zur angegebenen Übertretungszeit mit seinem Pkw bei seiner Dienststelle in Wels gewesen, wofür er die Zeitkarte für den Monat Oktober 2003 vorlegt. Daraus geht hervor, dass er am 31. Oktober 2003 um 7.45 Uhr beim Zollamt Wels seinen Dienst begonnen hat. Sein Pkw sei auf dem Parkplatz beim Zollamt gestanden. Diese Auskunft habe er auch der BH gegenüber erteilt.
Im Übrigen rügt er die Wortwahl ebenso wie die Beweiswürdigung im angefochtenen Straferkenntnis, macht Verletzung der "Unterweisungspflicht" der Behörde geltend und besteht auf fristgerechter Auskunftserteilung seinerseits. Beantragt wird Verfahrenseinstellung.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw gehört, die Ausführungen der Erstinstanz in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses berücksichtigt und der Ml zeugenschaftlich befragt wurde.
Dem an den Bw als Zulassungsbesitzer des Pkw gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967 gerichteten Ersuchen um Lenkerauskunft der Erstinstanz vom 27. Jänner 2004, zugestellt am 29. Jänner 2004, liegt eine Anzeige des Ml vom 31. Oktober 2003 dahingehend zugrunde, dass dieser den Lenker des genannten Pkw beschuldigt hat, am 31. Oktober 2003 um 7.45 Uhr im Ortsgebiet Schärding, Höhe, auf dem dortigen Schutzweg einer Fußgängerin, die diesen erkennbar ein Fahrrad schiebend benutzen wollte, das ungehinderte und ungefährdete Überqueren der Fahrbahn nicht ermöglicht zu haben. Die Frau sei mit dem Fahrrad bereits fast in der Mitte der Fahrbahn gewesen und sie habe bei ungebremster Annäherung des aus Richtung St. Florian kommenden Pkw das Fahrrad ein kurzes Stück zurückschieben und stehen bleiben müssen, weil der Pkw keine Anstalten erkennen lassen habe, vor dem Schutzweg anzuhalten. Er sei vielmehr mit gleichbleibender Geschwindigkeit an der Fußgängerin Richtung Stadtmitte weitergefahren.
Der zeugenschaftlich vernommene Ml gab in der Verhandlung an, er sei als Lenker seines Privat-Pkw bereits ein längeres Stück direkt hinter dem angezeigten Pkw hergefahren und habe wegen des dort geraden Straßenverlaufs der Linzer Straße die Fußgängerin bereits aus größerer Entfernung beim Einlenken des Fahrrades auf dem Schutzweg wahrgenommen, die auf den ankommenden Verkehr geblickt habe. Er habe den Vorfall aus einer Distanz von ca 20 bis 30 m beobachtet und auch gesehen, dass die Frau zurückgetreten sei und beim Durchfahren des angezeigten Pkw den Kopf geschüttelt habe. Er selbst habe ihr dann das Überqueren der Fahrbahn ermöglicht und kurz darauf auf den Pkw aufgeschlossen, der beim Kreisverkehr wartepflichtig anhalten musste.
Richtig ist, dass die Anzeige hinsichtlich des Lenkers geschlechtsneutral gehalten war und der Ml erstmals bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung vor der Erstinstanz am 22. Jänner 2003, nachdem der Bw gegen die gegen ihn wegen Übertretung gemäß §§ 9 Abs.2 iVm 99 Abs.2 lit.c StVO 1960 ergangene Strafverfügung vom 3. November 2003 Einspruch erhoben und seine Zeitkarte beim Zollamt Wels mit der Behauptung, auch der genannte Pkw habe sich zur angegebenen Zeit dort befunden, unter vollinhaltlicher Aufrechterhaltung der Anzeige ausgeführt hat, er sei überzeugt, dass das Fahrzeug von einer weiblichen Person mit langem brünettem Haar gelenkt worden sei, weil er das bei der Nachfahrt bzw beim Stillstand beider Pkw vor dem Kreisverkehr wahrgenommen habe.
Der Bw hat auf das Auskunftsersuchen mit Schreiben vom 2. Februar 2004 geantwortet, sein Pkw habe sich am 31. Oktober 2003, 7.45 Uhr, nicht im Ortsgebiet Schärding, km 14.948, Höhe Haus (Linzer Straße) Nr.13 befunden, sondern im Innenhof des Zollamtes in der Dragonerstraße 31 in Wels. Als Nachweis dafür habe er die elektronische Zeitkarte vorgelegt.
In der mündlichen Verhandlung erklärte der Bw, es habe früher und nicht mit dem Ml mit dem GP Schärding insofern Vorkommnisse gegeben, als er als Zollbeamter den Beamten des GP gegenüber weisungsberechtigt in Angelegenheiten der Ausländerbeschäftigung gewesen sei und diese seinen Anordnungen, eine bestimmte Person zu verhaften, mit verschiedenen Ausreden nicht nachgekommen seien. Er glaube, dass der Ml zum einen das Kennzeichen gar nicht ablesen habe können bzw sich dabei geirrt habe und nach einem roten Seat Toledo in Schärding gesucht habe, worauf ihm die Beamten des GP ihn genannt hätten. Er glaube weiters, dass es beim GP Schärding wegen dieser früheren Vorkommnisse eine Intrige gegen ihn dergestalt gebe, dass er wegen nicht begangener Verwaltungsübertretungen beschuldigt werde. Bereits früher hätte es gegen ihn haltlose Beschuldigungen gegeben. Der Ml, den er persönlich nicht kenne, könnte durch die Beamten am GP diesbezüglich angestiftet worden sein, ihn "aufs Korn" zu nehmen.
Der Ml hat die Behauptungen des Bw als unzutreffend bezeichnet und ausgeführt, er habe durch die beim GP eingelangte Zeugenladung von Beamten des GP nur erfahren, dass die Gattin des Bw im Krankenhaus in Ried arbeite - was der Bw für den 31. Oktober 2003 ebenfalls abgestritten hat.
Der Ml hat ausführlich geschildert, dass und warum er als Privatperson in Privatkleidung keine Anhaltungen oder Beanstandungen von Fahrzeuglenkern durchführt, und betont, er kenne die damals betroffene Fußgängerin vom Sehen und wisse, wo sie wohne. Er hat außerdem den angezeigten Vorfall in der Verhandlung Schritt für Schritt wiedergegeben und - ebenso wie der Bw - bestätigt, er habe den Bw nicht gekannt, den Pkw nicht zuordnen können und es habe auch früher keinen Vorfall zwischen ihnen gegeben.
Laut Bw ist in seinem Haushalt kein zweites Kraftfahrzeug zugelassen und er habe für die Fahrt zum Dienst nach Wels nur dieses Fahrzeug zur Verfügung gehabt. Auch wenn die Zeitkarte primär seine persönliche Anwesenheit im Zollamt Wels dokumentiere, sei auch der genannte Pkw zur selben Zeit in Wels gewesen. Der Bw blieb bei seiner Meinung, der Ml müsse sich in mehrfacher Hinsicht geirrt haben.
Im Rahmen der Beweiswürdigung gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zur Auffassung, dass die Aussage des Ml im gegenständlichen Fall schlüssig und nachvollziehbar ist. Dabei ist auch zu bedenken, dass sowohl der Bw als auch der Ml bestätigt haben, dass beide sich vorher nicht gekannt haben und dass es vorher zwischen ihnen keine Vorkommnisse, Streit oder sonstige die Glaubwürdigkeit belastende Vorfälle gegeben hat. Warum also der Ml den Bw "einfach so" einer Gefährdung im Straßenverkehr beschuldigen sollte, ist nicht logisch.
Noch unlogischer ist aber die Schilderung des Bw von seinen Vermutungen, die Gendarmen des GP Schärding hätten gegen ihn eine Intrige gestartet, weil er ihnen gegenüber weisungsberechtigt (gewesen) sei und sie damit "Schwierigkeiten" hätten. Abgesehen davon, dass die vom Bw behaupteten Überlegungen weder begründbar sind noch von ihm irgendwelche realen Anhaltspunkte für ein eventuelles Zutreffen auch nur in den Raum gestellt wurden, ist die seine Vermutungen erläutern sollende "Erklärung", nicht einmal namentlich genannte Beamte des GP Schärding hätten irgendwann früher einmal mit der Befolgung seiner Weisungen Probleme gehabt bzw eine solche konkret abgelehnt, weil er selbst lange Exekutivbeamter gewesen sei, geradezu haarsträubend. Obwohl er selbst nicht einmal ansatzweise in der Lage war, einen Zusammenhang zwischen dieser "Erklärung" und der von ihm behaupteten Voreingenommenheit konkret der Person des Ml auch nur entfernt herzustellen, versucht er auf diese Weise das Sehvermögen, die Urteilsfähigkeit und die Glaubwürdigkeit des Ml, der bei seiner Zeugenaussage unter der Wahrheitspflicht des § 289 StGB stand, in Zweifel zu ziehen, um im Ergebnis unter Hinweis auf seinen Beamtenstatus die Aufhebung des Straferkenntnisses zumindest "in dubio pro reo" zu erzielen.
Der Verantwortung des Bw vermag sich der Unabhängige Verwaltungssenat jedoch aus mehreren Überlegungen nicht anzuschließen: Zum einen ist der Nachweis der persönlichen Anwesenheit des Bw in Wels kein Nachweis für die Anwesenheit seines Pkw in Wels. Zum anderen ist der schlüssigen und nachvollziehbar begründeten Schilderung des Ml über den von ihm selbst auf der Fahrt zum Dienst beobachteten Vorfall inhaltlich nichts entgegenzusetzen. Die dargelegten Wahrnehmungen sind im Nachfahren bzw bei der Annäherung an den Schutzweg auf dem genannten Straßenzug, der dem erkennenden Mitglied bekannt ist, sodass sich ein (nicht beantragter) Ortsaugenschein erübrigte, möglich. Ein Anhalten eines Lenkers durch einen Gendarmen außerhalb der Dienstzeit in Privatkleidung durch "Dauerhupen, Aufblenden des Fernlichts, Aussteigen und persönliche Beanstandung", wie der Bw in seinen Schriftsätzen vorgeschlagen hat, ist gänzlich ausgeschlossen, weil solche Aktionen einer augenscheinlichen Privatperson im Straßenverkehr mit Sicherheit nicht dazu führen, dass ein bestimmter Lenker sein Fahrzeug anhält, und auch nicht zur Verkehrssicherheit beizutragen im Stande sind.
Eine Ekis-Anfrage, bezogen auf ein bestimmtes Kennzeichen eines Kfz, führt zu dessen Zulassungsbesitzer, ist einem Gendarmeriebeamten unter diesen Umständen zugänglich und bestätigt auch Marke, Type und Farbe des angefragten Kfz. Dass in der Anzeige, die vom Ml der BH übermittelt wurde - die im Akt befindliche Anzeige wird vom Bearbeiter der BH ausgedruckt und ist anders formatiert - nicht in jedem Satz das Kfz samt Kennzeichen aufscheint, ändert nichts an deren Bezug zu einem bestimmten Kfz, wobei der Ml schon in der Anzeige den beobachteten Vorgang genau umschrieben hat. Ergänzt wurde die Anzeige nur mehr durch die nachgetragene Zeugenaussage des Ml, der Lenker könnte der Erinnerung nach auch eine Frau mit langem brünettem Haar gewesen sein. Eine solche Feststellung ist aus der Position hinter einem anhaltenden Pkw und bei der Beobachtung des langsamen Einfahrens in einen Kreisverkehr trotz Kopfstützen und getönten Scheiben um 7.45 Uhr Ende Oktober möglich.
Insgesamt spricht die auch vom Bw trotz seiner Bemühungen diesbezüglich nicht wirklich in Zweifel gezogene Glaubwürdigkeit des Ml dafür, dass der Pkw am 31.Oktober 2003 um 7.45 Uhr tatsächlich nicht in Wels gewesen sein kann, weil er ihn sonst nicht zu dieser Zeit in Schärding sehen hätte können. Aus diesem Grund war auch die Lenkeranfrage der Erstinstanz an den Bw als Zulassungsbesitzer, insbesondere nach dessen ausdrücklicher Erklärung im Einspruch, er sei nicht der Lenker gewesen - dafür bietet die Zeitkarte einen eindeutigen Beweis - schlüssig begründbar.
In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967 kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Fall der schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht erteilt werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen (Verfassungsbestimmung). Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.
Der Bestimmung des § 103 Abs.2 KFG 1967 liegt die Absicht des Gesetzgebers zugrunde, sicherzustellen, dass der verantwortliche Lenker eines KFZ jederzeit festgestellt werden kann, weshalb es Sinn und Zweck dieser Regelung ist, der Behörde die jederzeitige Feststellung ohne langwierige und umfangreiche Erhebungen zu ermöglichen (vgl VwGH v 18. November 1992, 91/03/0294 ua).
Laut Mitteilung der Erstinstanz waren auf den Bw am 31. Oktober 2003 zwei Kraftfahrzeuge zugelassen, nämlich der in der ggst Anzeige genannte Seat Toledo mit dem Kennzeichen und seit 18. Juli 2003 auch ein VW 70 Kastenwagen mit dem Kennzeichen.
Der Bw wurde in der Verhandlung ganz konkret gefragt, ob auf ihn oder seine Gattin am 31. Oktober 2003 noch ein weiteres Kraftfahrzeug zugelassen war. Er hat dezidiert behauptet, der Seat Toledo sei das einzige Fahrzeug im Haushalt gewesen.
Dass ihm die Tatsache, dass auch ein zweites Kraftfahrzeug auf seinen Namen zugelassen ist, völlig unbekannt sein sollte, ist nicht anzunehmen.
Seine Verantwortung, er sei genau mit dem vom Ml in der Anzeige genannten Pkw in Wels gewesen, lässt sich nun auf der Grundlage der Zeitkarte nicht aufrechterhalten.
Die Lenkeranfrage durch die Erstinstanz vom 27. Jänner 2004 war auf der Grundlage der Beschuldigtenverantwortung im Einspruch und der Zeugenaussage des Ml gerechtfertigt. Der Bw war auch über den Grund der Lenkeranfrage informiert. Die Nennung eines Ortes des Lenkens in der Lenkeranfrage macht die Anfrage, die sich nach dem Gesetzeswortlaut des § 103 Abs.2 KFG auf einen bestimmten Zeitpunkt, nicht aber auf einen bestimmten Ort bezieht, nicht unzulässig (VwGH 15.2.1991, 90/18/0247).
Bei der Tatanlastung waren diese Spruchteile jedoch gemäß § 44a Z1 VStG zu streichen. Ebenso geht aus dem Akt ohne Zweifel hervor, dass die Lenkeranfrage im Jahr 2004 stattgefunden hat, weshalb die Berichtigung dieses offensichtlichen Versehens im Spruch zulässig war.
Auf der Grundlage des Beweisverfahrens, insbesondere der glaubwürdigen und stichhaltigen Zeugenaussage des Ml, war davon auszugehen, dass der Bw insofern eine unrichtige "Lenkerauskunft" dahingehend erteilt hat, der auf ihn zugelassene Pkw sei zum angefragten Zeitpunkt von niemandem gelenkt worden, sondern beim Zollamt Wels abgestellt gewesen, als zum einen der Ml den genannten Pkw unzweifelhaft zur selben Zeit in Schärding gesehen hat. Da der Bw aber über ein zweites Fahrzeug verfügte, war der Schluss, er könne nur mit dem Pkw nach Wels gefahren sein, keineswegs zwingend. Die Lenkeranfrage war auf der Grundlage der Einspruchsangaben daher jedenfalls zulässig, zumal ohne Zweifel davon auszugehen war, dass der Pkw tatsächlich zum angefragten Zeitpunkt gelenkt wurde. Die konkrete Frage nach dem Lenker, der jedenfalls nicht er selbst sein konnte, wurde vom Bw nicht beantwortet.
Der Bw hat daher den ihm nunmehr in berichtigter Form zur Last gelegten Tatbestand ohne jeden Zweifel erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten, zumal ihm auch die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist.
Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 134 Abs.1 KFG 1967 bis zu 2.180 Euro Geldstrafe und für den Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.
Der Bw ist unbescholten, was bereits von der Erstinstanz - zutreffend - als mildernd gewertet wurde, und es waren keine erschwerenden Umstände zu finden.
Der Unrechtsgehalt einer Übertretung gemäß § 103 Abs.2 KFG ist aber nicht unerheblich, zumal der gefragte Zulassungsbesitzer durch die Nichterteilung der Auskunft die Verfolgung des tatsächlichen Lenkers gezielt verhindert.
Wenn der Bw ausführt, die Strafe sei jedenfalls herabzusetzen, weil im Straferkenntnis wegen §§ 103 Abs.2 iVm 134 Abs.1 KFG eine gleich hohe Strafe verhängt worden sei wie in der Strafverfügung wegen §§ 9 Abs.2 iVm 99 Abs.2 lit.c StVO, so ist dem entgegenzuhalten, dass er angesichts des ihm bekannten Tatvorwurfs gegen den ihm bekannten Lenker gezielt dessen Bestrafung wegen eines Delikts, das der Strafdrohung des § 99 Abs.2 lit.c StVO unterliegt, und eine mögliche Entziehung der Lenkberechtigung gemäß §§ 24 und 25 Abs.3 iVm 7 Abs.3 Z3 FSG vorsätzlich verhindert hat. Eine Strafherabsetzung war daher nicht gerechtfertigt, zumal auch nicht von ungünstigen finanziellen Verhältnissen auszugehen war (Einkommen als Zollbeamter, Sorgepflicht für 2 Kinder, Vermögen 2 Kraftfahrzeuge).
Die Strafe liegt an der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens, entspricht den Kriterien des § 19 VStG und hält general- sowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
zu II.:
Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Bissenberger
Beschlagwortung:
Strafverfahren ergab Richtigkeit des Tatvorwurfs