Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-109723/10/Br/An

Linz, 03.06.2004

 

 

 VwSen-109723/10/Br/An Linz, am 3. Juni 2004

DVR.0690392
 
 
 

E R K E N N T N I S
 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn D K, geb. , R, G, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H G, R, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, vom 31. März 2004, Zl. VerkR96-274-2004-Oj, nach der am 2. Juni 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:
 

I. Der Berufung wird im Schuldspruch keine, im Strafausspruch jedoch mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe auf 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 600 Stunden ermäßigt wird.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 117/2002 - AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 10/2004 - VStG;

 

 

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 150 Euro; für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

 

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Wider den Berufungswerber wurde mit dem o.a. Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung wegen der Übertretungen nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1b StVO eine Geldstrafe von 2.000 Euro und im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 700 Stunden verhängt, weil er am 13. Jänner 2004 um 20.40 Uhr, nachdem er um 20.17 Uhr in Gallneukirchen auf der Hauptstraße und weiter in der Pfarrgasse den Kombinationskraftwagen mit dem Kennzeichen gelenkt habe und sich folglich gegenüber einem hierzu befugten, geschulten und von der Behörde hierzu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er wegen der bei ihm festgestellten Alkoholisierungsmerkmale von diesem dazu aufgefordert worden war.

 

1.1. Die Behörde erster Instanz folgte den Anzeigeangaben und hielt die darin angeführten Alkoholisierungssymptome als erwiesen. Diese Annahme wurde mit der Information des Anzeigers hinsichtlich der vermutlichen Alkofahrt als untermauert und darin die rechtlichen Voraussetzungen zur Durchführung der Atemluftuntersuchung begründet erachtet.

Hinsichtlich der Strafzumessung wurde lediglich auf § 19 VStG in Verbindung mit den im Schriftsatz vom 1. März 2004 bekannt gegebenen Arbeitslosengeld in der Höhe von monatlich 660 Euro bei einer Verschuldung des Berufungswerbers in Höhe von 12.000 Euro verwiesen. Als straferschwerend wurde ein einschlägiges Alkodelikt aus dem Jahr 2000 gewertet.

 

2. In der fristgerecht durch einen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung wird im Ergebnis die Rechtmäßigkeit der Durchführung der Atemluftuntersuchung in Frage gestellt, indem die Lenkeigenschaft bestritten wird.

Im Punkt i) seines Vorbringens vermeint der Berufungswerber etwa sinngemäß, dass im Falle entsprechender Erhebungen bei den unmittelbar beim Betretungsort statuierten Lokalitäten die ausreichende Verdachtslage hinsichtlich des Lenkens in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zerstreut werden hätte können. Der Gendarmeriebeamte habe hier nicht zu Recht von einer Alkoholbeeinträchtigung ausgehen können. Die Verweigerung könne ihm daher nicht zur Last gelegt werden.

Als Beweis beantragte der Berufungswerber Erhebungen in den aktenkundigen Lokalen durchzuführen.

 

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war gemäß § 51e Abs.1 VStG durchzuführen.

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes. Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurde GrInsp. F und der Anzeiger T R zeugenschaftlich einvernommen. Der ebenfalls neben seinem Rechtsvertreter unter Hinweis auf die Zweckmäßigkeit seiner Teilnahme zur Berufungsverhandlung geladene Berufungswerber erschien ohne sachlich nachvollziehbare Angaben nicht. Ebenfalls nahm auch kein Vertreter der Behörde erster Instanz an der Berufungsverhandlung teil.

 

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

 

4.1. Der Berufungswerber hielt sich vor der hier verfahrensgegenständlichen Fahrt in der Pizzeria Da Vinci in Gallneukirchen auf. Dort fiel er dem ebenfalls in diesem Lokal anwesenden Zeugen wegen seiner offenkundigen Alkoholisierung auf. Nachdem sowohl der Zeuge als auch der Berufungswerber nahezu gleichzeitig das Lokal verließen, wurde der Berufungswerber vom Zeugen R am Fahrersitz des in unmittelbarer Nähe zu seinem Fahrzeug abgestellten Kombikraftwagens beobachtet. Der Zeuge begab sich zum Fahrzeug des Berufungswerbers und wirkte auf ihn ein, das Fahrzeug ob seines Zustandes nicht mehr in Betrieb zu nehmen. Er bot ihm sogar an für ihn ein Taxi zu rufen.

Dies schien der Berufungswerber vorerst ernst zu nehmen und stieg wieder aus seinem Fahrzeug und ging weg. Als der Zeuge ebenfalls wegfuhr und eine kurze Strecke weiter nochmals anhielt um zu sehen ob dieser Lenker nicht doch das Fahrzeug in Betrieb nehmen würde, kam ihm der Berufungswerber bereits als Lenker seines Fahrzeuges entgegen.

Dann verständigte der Zeuge fernmündlich die Gendarmerie.

 

4.1.1. Der Zeuge GrInsp. F führte im Rahmen seiner Vernehmung aus, dass er von der Bezirksleitzentrale von der telefonischen Anzeige des R verständigt wurde. Er machte vorerst eine sogenannte EKIS-Anfrage nach dem Zulassungsbesitzer dieses Fahrzeuges. Der Zeuge fuhr zuerst an die Wohnadresse des Berufungswerbers. Nach etwa fünf bis zehn Minuten wurde sodann das Fahrzeug des Berufungswerbers nächst der Kirche abgestellt und in unmittelbarer Nähe zum Fahrzeug der dem Zeugen bekannte Berufungswerber angetroffen. Wegen der auch vom Gendarmeriebeamten GrInsp. F festgestellten Alkoholisierungsmerkmale, wie unsicherer Gang und Alkoholgeruch, wurde der Berufungswerber zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung auf dem Gendarmerieposten aufgefordert. Dorthin begab er sich noch freiwillig, obwohl er bereits vor Ort die Lenkeigenschaft in Abrede stellte.

Auf der Dienststelle, wo abermals deutliche Alkoholisierungsmerkmale auffielen, erklärte er letztlich keine Atemluftuntersuchung vornehmen zu wollen, weil er ja nicht gefahren wäre. Eine Belehrung über die Verweigerungsfolgen wurde ihm erteilt.

 

4.2. Die Angaben der Zeugen sind in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Der Zeuge R schildert glaubwürdig seine Eindrücke und insbesondere sein als zivilcouragierte Haltung hervorzuhebendes Bemühen den sichtlich alkoholisierten Lenker von einer aus der Sicht des Zeugen unmittelbar bevorstehenden Alkofahrt abzuhalten. Der Berufungswerber hielt sich nicht daran, wobei dem Zeugen zugemutet wird, dass er den unmittelbar nachher an ihm vorbeifahrenden Berufungswerber auch als diesen zu identifizieren vermochte.

Der Berufungswerber erschien zur Berufungsverhandlung nicht und brachte darüber hinaus nichts vor, was seine Ausführungen in der Berufung - nämlich seine einen Alkoholisierungsverdacht entkräftende Verfahrensrügen - stützen könnten.

Als unerfindlich erweist sich nämlich der Hinweis, welche Erhebungen in Lokalen zu führen gewesen wären, die die von zwei völlig voneinander unabhängig agierenden Zeugen festgestellten und als offenkundig qualifizierbaren Alkoholisierungssymptome, entkräften hätten können.

Einerseits bestritt der Berufungswerber die Lenkeigenschaft, andererseits die Rechtmäßigkeit der Aufforderung wegen fehlender Alkoholisierungssymptome. Schon darin ist ein unlösbarer Widerspruch und die Unglaubwürdigkeit des sich persönlich nicht am Verfahren beteiligenden Berufungswerbers evident.

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Nach § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Nach § 5 Abs.3 StVO ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Nach § 99 Abs.1 StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen.

Zur Rechtmäßigkeit der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, um die gesetzliche Pflicht, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen auszulösen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247, sowie VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Auch ist grundsätzlich jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert einer Verweigerung gleichzusetzen, wobei einem solchen Organ zuzumuten ist, dies entsprechend zu beurteilen (vgl. insb. VwGH 11.10.2000, 2000/03/0083, mit Hinweis auf VwGH v. 23. 9. 1994, Zl. 94/02/0288 u.a.).

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Die Behörde erster Instanz hat hier unter Hinweis auf eine einschlägige Vormerkung aus dem Jahr 2000 den für eine Alkotestverweigerung die Geldstrafe erheblich über den normierten Mindeststrafsatz bemessen.

Obgleich es sich bei der Strafzumessung in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) um eine Ermessenentscheidung handelt, sind in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ermessensentscheidung ist nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140 mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).

Durch die glaubwürdig dargelegten sehr ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungswerbers (er bezieht nur eine Arbeitslosenunterstützung in Höhe von monatlich 660 Euro und hat 12.000 Euro Schulden) und angesichts des Fahrziels präsumtiv doch nur in einer kurzen Wegstrecke angelegt gewesenen Fahrt letztlich geringerer nachteiliger Tatauswirkungen und Tatschuld, war hier die Strafe entsprechend zu ermäßigen. Auch der Tatbestand der Alkotestverweigerung darf hinsichtlich der Tatfolgen nicht gänzlich vom Lenken losgelöst beurteilt werden.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war angesichts der überwiegend auf den wirtschaftlichen Aspekt gestützten Strafreduzierung proportional weniger zu berücksichtigen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. B l e i e r

 
 

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