VwSen-109794/2/Br/Da

Linz, 09.06.2004

 
VwSen-109794/2/Br/Da Linz, am 9. Juni 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn B K, geb. , M, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K E P, F, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 26.4.2004, VerkR96-146-2004-GG, zu Recht:
 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 10/2004 - AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1,
§ 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 117/2002 - VStG;

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, wegen der Übertretung nach § 14 Abs.8 iVm § 37a FSG 1997 eine Geldstrafe von 218 Euro und im Nichteinbringungsfall 72 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 18.12.2003 um 22.43 Uhr im Gemeindegebiet Freistadt, von der Böhmergasse kommend auf Höhe der Kreuzung Böhmergasse-Nordkammstraße in Fahrtrichtung St. Oswald bei Freistadt den KKW, Kennzeichen , mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,25 mg/l gelenkt habe, obwohl das Lenken eines Fahrzeuges nur erlaubt ist, wenn der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt.

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:

"Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde auf Grund der Anzeige des Gendarmeriepostens Weitersfelden, GZ: A1/688/01/2003 vom 26.12.2003 der erkennenden Behörde bekannt.

Gegen die daraufhin an Sie ergangene Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 29.1.2004, gleicher Zahl, haben Sie in offener Frist Einspruch erhoben. In Ihrer mit Schriftsatz vom 18. März 2004 abgegebenen Stellungnahme fuhren Sie im Wesentlichen sinngemäß aus, dass sich der bei der durch Alkomatenmessung bei Ihnen festgestellte Alkoholgehalt in einem derartigen Grenzbereich befände, dass die Genauigkeit des Alkomaten nicht ausreichend sei, um mit der in einem Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass Sie einen Blutalkoholgehalt von nicht unter 0,5 %o gehabt hätten. Dies ergäbe sich alleine daraus, dass die Alkomateninessung nur auf zwei Kommastellen genau erfolge, wobei davon auszugehen sei, dass etwa ein Messwert von 0,24999 mg/1 nicht hinreichen würde, um den Ihnen zur Last gelegten Tatbestand zu verwirklichen. Auf Grund der diesbezüglichen Ungenauigkeit des Alkomaten könne es jedoch keinem Zweifel unterliegen, dass bei einem Messwert von über 0,245 mg/1 eine Aufrundung auf 0,25 erfolgt. Dass Alkomatenergebnis ist sohin infolge der Grenzwertigkeit und infolge der aufgezeigten Unschärfe nicht geeignet, den vollen Beweis über die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu erbringen. Im übrigen sei jedoch davon auszugehen, dass Sie zum Zeitpunkt des Lenkens des Kraftfahrzeuges eine erheblich niedrigere Blutalkoholkonzentration gehabt hätten als zum Zeitpunkt der Alkoholmessung. Wie Sie den einschreiteten Beamten gegenüber angegeben hätten, hätten Sie zum Zeitpunkt von 21.30 Uhr bis 22.30 Uhr eine Halbe Bier und ein Seiderl Bier getrunken, wobei hinzuzufügen wäre, dass es sich bei der zuerst getrunkenen Halbe Bier um ein Bockbier mit ca. 6,4 Volumsprozent Alkohol gehandelt habe, beim Seiderl um Nonnalbier mit einem Alkoholgehalt von ca.
5,4 Volumsprozent. Bei dieser Trinkmenge handle es sich um eine solche, die Sie normalerweise bedenkenlos zu sich nehmen könnten, ohne die gesetzliche Promillgrenze zu erreichen. Am gegenständlichen Tag seien Sie jedoch in Ihrer Konstitution geschwächt gewesen, da Sie den ganzen Tag nichts gegessen und vor Trinkbeginn ein anstrengendes Taekwando-Training absolviert, sich dabei voll verausgabt und einen erheblichen Flüssigkeitsverlust durch Schwitzen gehabt hätten. Ihr ausgewiesener rechtsfreundlicher Vertreter hätte auf Grund der Eckdaten eine Rückrechnung durchgeführt und sei dabei im Mittel zu einen Wert von 0,49 Promill gelangt. Aus der Tatsache, dass bei der mittels Alkomaten durchgeführten Alkoholmessung die zweite Messung einen höheren Wert als die erste aufgewiesen habe, vermuten Sie, dass die Blutalkoholkurve im Aufbau begriffen gewesen sei. Sohin sei davon auszugehen, dass Sie - wie sich aus Ihrer Berechnung exakt ergebe - zum Zeitpunkt der zweiten Messung das Maximum der Blutalkoholkonzentration erreicht hätten. Auf Grund des Umstandes, dass zwischen der Anhaltung und der ersten Messung 16 Minuten vergangen seien, ergäbe sich zwangsläufig, dass Sie zum Zeitpunkt des Lenkens des Fahrzeuges eine erheblich unter 0,5 %o liegende Blutalkoholkonzentration aufgewiesen hätten und diese hätte nach Berechnung Ihres ausgewiesenen Vertreters ca. 0, 40 - 0,43 %o betragen. Sie stellen den Beweisantrag, ein Gutachten eines Sachverständigen aus dem Bereich der Gerichtsmedizin einzuholen.

Zusammengefasst sind auf Grund Ihrer Ausführungen folgende Punkte strittig:

Die Genauigkeit des verwendeten Atemluftalkoholmessgerätes.

Die tatsächliche Blutalkoholkonzentration beim Lenken des Kraftfahrzeuges aufgrund des im

Aufbau begriffenen Blutalkoholgehaltes.

Folgender Sachverhalt wird von der Behörde als erwiesen angenommen:

Sie haben den KKW, Kennzeichen , im Stadtgebiet Freistadt, auf der Böhmergasse auf Höhe der Kreuzung Böhmergasse/Nordkammstraße in Fahrtrichtung St. Oswald b.Fr. am 18.12.2003 um 22.43 Uhr gelenkt, obwohl der Alkoholgehalt Ihrer Atemluft 0,25 mg/l betragen hat.

Die Behörde hat darüber folgendes erhoben:

Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch der Verstoß gegen § 99 Abs. 1 StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 218,00 Euro bis 3.655,00 Euro (richtig: 3.633 Euro), im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 6 Wochen zu bestrafen, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt. Bei der Strafbemessung ist auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.

Gemäß § 14 Abs.8 FSG darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/1 (0,5 Promill) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/1 beträgt. Bestimmungen, die für den betreffenden Lenker geringere Alkoholgrenzwerte festsetzen, bleiben unberührt.

In ihrer Stellungnahme vom 18. März 2004 rechtfertigen Sie sich zusammengefasst vorwiegend dahingehend, dass beim Atemluftalkoholmessgerät eine gewisse Messungenauigkeit auftreten könnte, da dieses nur auf zwei Kommastellen misst. Ferner vermeinen Sie, dass Sie zum Zeitpunkt des Lenkens nicht in einem die gesetzlich normierten Grenzwerte überschreitenden Ausmaß alkoholisiert gewesen seien. Wie die Messung ergeben habe, hätte sich der Alkohol in der Anflutungsphase befunden und zwischen dem Lenken (Anhaltung) und der ersten Messung, welche dem gegenständlichen Verfahren zugrunde gelegt wird, ein Zeitraum von exakt 16 Minuten vergangen sei.

Diese von Ihnen vorgebrachten Rechtfertigungen werden von der Behörde einer rechtlichen Beurteilung unterzogen und es ist hiebei anzuführen, dass sich der Verwaltungsgerichtshof mit beiden dieser Vorbringen schon eingehend beschäftigt hat und diesbezüglich auch Verwaltungsgerichtshoferkenntnisse ergangen sind. So stellt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis: Zahl 202/02/0125 fest, dass die "Vornahme eines Abzuges vom festgestellten Atemluftalkoholgehalt im Ausmaß von Fehlergrenzen nicht vorgesehen" ist; vielmehr kommt es auf die vom Gerät gemessenen und angezeigten Werte an (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 14.11.1997, VwS1g.Nr. 14.779/A) und "das Ergebnis einer Atemluftalkoholuntersuchung nur durch die Einholung eines Gutachtens über den Blutalkoholgehalt entkräftet werden kann"(vgl. z.B. das Erkenntnis v. 2 1. Dezember 200 1, Zahl: 99/02/0097).

Somit steht für die Behörde fest, dass es ausreichend ist, dass das Alkoholmessgerät auf zwei Kommastellen misst und es nur auf den tatsächlich gemessenen Alkoholwert ankommt und dies einem Verfahren zugrunde zu legen ist. Im Gegenständlichen bedeutet dies, dass
0,25 mg/1 Atemluftalkoholgehalt dem Verfahren zugrunde zu legen ist.

Was Ihre Einwendungen hinsichtlich des in der Anflutungsphase befindlichen Alkoholgehaltes betrifft, wird ebenfalls auf das Verwaltungsgerichtshoferkenntnis vom 30.1.2004, Zahl: 2004/02/0011 verwiesen. Der Verwaltungsgerichtshof erkennt darin ausdrücklich, dass § 99 Abs.la StVO 1960, sowie auch § 99 Abs. 1 lit.a, aber auch § 5 Abs.1 2. Satz StVO 1960 und § 14 Abs.8 FSG 1997 auf einen "bestimmten Wert" des Gehaltes an Atemluftalkohol bzw. Blutalkohol zur Tatzeit abstellt. Es würde allerdings einen Wertungswiderspruch darstellen, wollte man diese Bestimmung alleine auf jene Personen anwenden, welche die Alkoholresorption zum Zeitpunkt des Lenkens (bzw. des "Inbetriebnehmens") eines Fahrzeuges bereits abgeschlossen hatten, hingegen auf jene, die sich zu diesem Zeitpunkt in der für die Fahruntüchtigkeit "besonders nachteiligen" Anflutungsphase befunden hatten, - zu ihren Gunsten - nicht. Der VwGH legt daher diese Bestimmung (insbesondere § 99 Abs.la StVO 1960) dahin aus, dass die - nachträgliche - Feststellung des maßgeblichen Wertes des Atemluftalkoholwertes bzw. des Blutalkoholwertes auch dann zur Anwendung dieser Bestimmung zu führen hat, wenn sich der Alkohol zum Lenkzeitpunkt (noch) in der Anflutungsphase befunden hat.

Damit wird auch klargestellt, dass Ihre Verantwortung auch diesbezüglich ins Leere geht. Zudem ist eine derartige Sinnesart als äußerst bedenklich zu bezeichnen, wenn jemand ein Kraftfahrzeug im Bewusstsein lenkt, dass ab einem gewissen Zeitpunkt der bereits genossene Alkohol resorbiert ist und er dann während des Lenkens eines Kraftfahrzeuges auf Grund des Alkoholgehaltes seiner Atemluft bzw. Blutalkohols fahruntauglich wird. Es ist für einen Lenker bei Fahrantritt nicht vorhersehbar, wie lang eine Fahrt andauern wird, da während der Fahrt Umstände auftreten können, mit denen ein Lenker vor Antritt der Fahrt nicht vorhersehen kann und somit sich die Lenkzeit verlängert. Ferner kann ein Lenker von sich aus nicht exakt den Zeitpunkt bestimmen, ab wann er den unter Strafe gestellten Alkoholwert des Blutes bzw. der Atemluft erreicht haben wird. Dies hängt von mehreren Einflussgrößen ab, welche sich auch bei einer Person zu verändern vermögen. Weist eine Person eine - wie in Ihrer Verantwortung dargelegte - Sinnesart auf, so ist hier zu hinterfragen, ob eine derartige Person die erforderliche Bereitschaft zur Verkehrsanpassung besitzt.

Ihrem Beweisantrag, die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen der Gerichtsmedizin wird nicht stattgegeben. Auf Grund der oben zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, die analog auf dieses Verfahren anzuwenden sind, hätte ein derartiges Gutachten an der Beurteilung der Rechtsfrage durch die Behörde nichts zu ändern vermögen.

Somit steht für die Behörde fest, dass Sie die Ihnen im Spruch angetastete Verwaltungsübertretung zu verantworten haben.
 

Zum Verschulden:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit grundsätzlich fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anders bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefährdung nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass in an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Zuge des Strafverfahrens konnten Sie bei der Behörde nicht glaubhaft machen, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das Gesetz nimmt für eine Strafbarkeit, Rechtswidrigkeit und Verschulden an. Rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten macht strafbar, es sei denn, es liegt ein Rechtswidrigkeits- bzw. Schuldausschließungsgrund vor. Auf Grund des von der Behörde festgestellten und der Anzeige des Landesgendarmeriekommandos Oberösterreich zu entnehmenden Sachverhaltes sind Rechtswidrigkeit und Verschulden des Beschuldigten erwiesen. Rechtswidrigkeit ist insofern gegeben, als der von Ihnen verwirklichte, erwiesene Sachverhalt einen rechtswidrigen Tatbestand erfüllt. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens konnten keine Schuldausschließungs- bzw. Rechtfertigungsgründe festgestellt werden und wurden von Ihnen auch nicht behauptet. Somit haben Sie rechtswidrig und schuldhaft diese Verwaltungsübertretung begangen, wodurch die Strafbarkeit im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen gegeben ist.

Die Behörde geht bei der Verschuldensfrage zumindest von einem fahrlässigen Verhalten aus.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. VStG sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen ebenfalls zu berücksichtigen. Die Strafbemessung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den in § 19 VStG 1991 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist.

Die Tat schädigt im erheblichen Maß das Interesse der Verkehrssicherheit und anderer Verkehrsteilnehmer. Gerade Kraftfahrzeuglenker, welche die in den diversen gesetzlichen Bestimmungen normierten Alkoholgrenzwerte nicht einhalten, sind oftmals Verursacher schwerer Verkehrsunfälle. Von solchen Lenkern geht eine Gefahr für alle übrigen Straßenverkehrsteilnehmer aus. Hier ist noch besonders zu bemerken, dass sich im Gegenständlichen der Alkohol in der Anflutungsphase befunden hat und sich dadurch besonders nachteilig auf das Fahrverhalten einer Person auswirkt. Dies ist durch zahlreiche Studien belegt.

Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgetreten.

Als Milderungsgrund wird ihnen die bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt über Sie aufscheinende verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zuerkannt.
 

Im Rahmen der behördlichen Feststellung Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse haben Sie es unterlassen, nähere Angaben über Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zu tätigen. Die Behörde geht daher zulässigerweise - wie im Schreiben vom 1. März 2004 angekündigt - bei der Strafbemessung davon aus, dass Sie ein monatliches Einkommen von 1.000,00 Euro beziehen, kein für das gegenständliche Strafverfahren relevantes Vermögen besitzen und keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben.

Bei der festgesetzten Geldstrafe handelt es sich um die vom Gesetzgeber normierte Mindeststrafe.

Die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe bildet einen gleichwertigen Ersatz und genügt nach Ansicht der Behörde - im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe - Sie von künftigen Übertretungen ebenso wirksam abzuhalten."

2. In der dagegen fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung führt der Berufungswerber Folgendes aus:

"Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 26. April 2004, GZ VerkR96-146-2004-GG, zugestellt am 28. April 2004, erhebe ich durch meinen ausgewiesenen Vertreter innerhalb offener Frist nachstehende

Berufung

und führe diese aus wie folgt:

Als Berufungsgründe werden Nichtigkeit des Verfahrens, Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht.

Die Nichtigkeit des Verfahrens sowie des angefochtenen Straferkenntnisses wird darin erblickt, daß von einem offensichtlich befangenen Sachbearbeiter entschieden wurde.

Die Befangenheit wird darin erblickt, daß aus einem Verstoß gegen eine Verbotsnorm eine Verkehrsunzuverlässigkeit abgeleitet wird, welche aus dem Gesetz absolut nicht nachvollziehbar ist, wobei überdies die diesbezügliche Begründung in einem für eine behördliche Entscheidung völlig unangepaßten und unsachlichen Ton erfolgt.

Nach den Ergebnissen des Verwaltungsverfahrens ist mir im schlimmsten Fall ein Verstoß gegen § 14 Abs. 8 FSG vorzuwerfen, und zwar in einem Grenzbereich mit dem minimalsten denkbaren Alkoholwert, dies ohne das Hinzutreten von irgendwelchen qualifizierenden Faktoren.

Aus dem Gesetz ist nirgendwo auch nur im geringsten ableitbar, daß ein solcher Verstoß eine Verkehrsunzuverlässigkeit begründen könnte.

Ungeachtet dessen läßt sich der Sachbearbeiter in einem nachgerade beleidigenden und unsachlichen Ton, ohne irgendwelche qualifizierenden Umstände dartun zu können, dazu hinreißen, meine Verkehrszuverlässigkeit in Frage zu stellen.

Der einzige qualifizierende Umstand, welcher aus der Begründung des Sachbearbeiters allenfalls herausgelesen werden könnte, ist die Tatsache, daß ich gegen die Strafverfügung einen wie ich vermeine - wohlbegründenden Einspruch erhoben habe.

Aus der für eine Behörde vollkommen unangepaßten Formulierung "Weist eine Person eine wie in Ihrer Verantwortung dargelegte - Sinnesart auf, so ist hier zu hinterfragen, ob eine derartige Person die erforderliche Bereitschaft zur Verkehrsanpassung besitzt." kann bei richtiger und umsichtiger Würdigung nur der Schluß gezogen werden, daß ein persönliches gegen mich gerichtetes die völlige Unbefangenheit ausschließendes Vorurteil vorliegt, da man ansonsten infolge der Ermangelung jeglichen qualifizierenden Tatbestandsmerkmals jeglichen Verstoß gegen § 14 Abs. 8 FSG als Umstand ansehen müßte, die Verkehrszuverlässigkeit in Frage zu stellen

Die andere denkbare Möglichkeit, daß die Erhebung eines Einspruchs zum Anlaß genommen wird, mangels der hieraus zwangsweise resultierenden Ermangelung der Schuldeinsicht eine Verkehrsunzuverlässigkeit zu konstruieren, und den Einspruchswerber durch das unterschwellige in Aussicht stellen einer Überprüfung der Verkehrszuverlässigkeit zur Unterlassung von weiteren Rechtsmitteln zu bewegen, soll hier ebensowenig unterstellt werden, wie eine qualifizierte Rechtsunkenntnis des Sachbearbeiters, sodaß wohl nurmehr die Möglichkeit einer Befangenheit desselben verbleibt.

Zum Beweis dafür, daß der zuständige Sachbearbeiter mir gegenüber befangen ist, wird hiemit die zeugenschaftliche Einvernahme des Zeugen G G, per Adresse der Erstbehörde, unter Beiziehung meines ausgewiesenen Vertreters beantragt.

Es wird hiermit ausdrücklich Befangenheitsanzeige gegen den Sachbearbeiter G G aus den oben angezeigten Gründen erhoben, diese Befangenheit als Nichtigkeitsgrund und Verfahrensmangel gerügt, die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses aus diesen Gründen beantragt, dies allenfalls unter Zurückverweisung an die Erstbehörde zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung.

Zur Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Straferkenntnisses wird nachstehendes ausgeführt:

Insoweit sich die Erstbehörde weitschweifig mit irgendwelchen hypothetischen Sachverhalten auseinandersetzt, nämlich ob und inwieweit die Fahrt unterbrochen hätte werden können und andererseits ihrer rechtlichen Beurteilungen moralisierende Erwägungen zugrundelegt, erübrigt es sich, allein mangels jeglicher rechtlichen Relevanz darauf einzugehen, wobei in diesem Zusammenhang nochmals auf die obigen Ausführungen zur Befangenheit verwiesen wird.

Stellte man jedoch die Gesetzmäßigkeit des abgeführten Verfahrens außer Zweifel, ist hinsichtlich der Begründung der Erstbehörde auszuführen, daß nicht einmal der Gesetzgeber davon ausgeht, daß bei einem Blutalkoholgehalt von 0,5 Promille die Verkehrsunfähigkeit gegeben wäre.

Bei diesem absolut grenzwertigen Ergebnis Überlegungen anzustellen, ob eine "derartige Person" die erforderliche Bereitschaft zur Verkehrsanpassung besäße, zeugt von einer sehr lebensfremden Distanz zur Rechts- und Gesetzeslage.

Wenn im übrigen die Erstbehörde den Beweisantrag als unbegründet abweist, und dies mit einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs begründet, so sei einerseits darauf verwiesen, daß es sich hiebei um eine Einzelentscheidung handelt, welcher unzählige gegenteilige Entscheidungen des Verwaltungs- und Verfassungsgerichtshofs entgegenstellen, andererseits übersieht die Erstbehörde jedoch, daß diese Entscheidung im Zusammenhang mit § 5 StVO ergangen ist.

Der Erstbehörde verkennt ganz offensichtlich die dogmatische Einordnung und die dogmatische Differenzierung zwischen § 5 StVO und § 14 Abs. 8 FSG § 5 StVO normiert nämlich das Verbot des Lenkens eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, ohne eine ziffernmäßige Festlegung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen, bei dem dieser Zustand eintritt.

Dieser kann durchaus von Person zu Person und von Einzelfall zu Einzelfall verschieden sein.

Bei einer Grenze von 0,8 Promille gilt jedoch die unwiderlegbare Vermutung, daß ein durch Alkohol beeinträchtigter Zustand vorliegt, der das Lenken eines Kraftfahrzeuges unzulässig macht.

Die von der Erstbehörde zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtes geht nun, aufbauend von der Theorie der Anflutungsphase, der zur Folge im Anflutungsstadium die Alkoholwirkung zumindest in demselben Ausmaß spürbar ist, wie bei Erreichen des Höchstwertes, davon aus, daß dann, wenn bei 0,8 Promille der Gegenbeweis der Nichtalkoholbeeinträchtigung nicht möglich ist, dies eben im (mindestens genauso die Verkehrszuverlässigkeit beeinträchtigendem) Anflutungsbereich möglich sein kann.

Die Begründung des Verstoßes gegen § 5 StVO liegt sodann nicht darin, daß die
0,8 Promillegrenze überschritten worden wäre, sondern darin, daß trotz anfälligem Unterschreitens der 0,8 Promillegrenze die Verkehrszuverlässigkeit infolge des Anflutungsphänomens bereits gegeben war.

§ 14 Abs.8 FSG ist jedoch dogmatisch völlig verschieden davon eine reine Verbotsnorm, der zufolge ein bestimmter Grenzwert festgelegt wird, bei Erreichen dessen das Lenken eines Kraftfahrzeuges unter Strafe gestellt wird, dies völlig losgelöst von der Alkoholbeeinträchtigung, wobei im Regelfall der Gesetzgeber gar nicht davon ausgeht, daß eine Verkehrsuntauglichkeit vorliegt, soferne sich dies nicht aus anderen Umständen manifestiert.

Im Gegensatz zu § 5 StVO, welcher keine fixe Grenzgröße festlegt, sondern nur einen Bereich, in dem ein Gegenbeweis unzulässig ist, ist der im § 14 Abs.8 FSG festgelegte Grenzwert vollkommen unabhängig von einer Alkoholbeeinträchtigung oder nicht.

Im gegenständlichen Fall ist weder die Behörde von einer relevanten Alkoholbeeinträchtigung ausgegangen, noch die einschreitenden Gendarmeriebeamten, welche mir nach Abschluß der Amtshandlung und nach Zuwarten einer bestimmten Zeit sogar eingeräumt haben, mein Kfz wieder in Betrieb zu nehmen, was hinreichend zum Ausdruck bringt, daß keinerlei Anzeichen festgestellt wurden, welche einen Hinweis auf eine Beeinträchtigung der Verkehrstauglichkeit ergeben hätten.

Eine relevante Alkoholbeeinträchtigung, welcher das Lenken eines Kraftfahrzeuges unzulässig machen würde, wird auch von der Erstbehörde gar nicht behauptet.

Wenn nun jedoch das Gesetz in einer Verbotsnorm ausschließlich auf einen bestimmten Grenzwert abstellt, ohne daß sonstige Faktoren zur Debatte stehen, wie etwa eine Verkehrsunzuverlässigkeit, welche auch bei einem niedrigen Wert eintreten kann, so ist die Rechtsansicht der Erstbehörde, der Gegenbeweis, daß ich das Kraftfahrzeug gelenkt hätte, als ich mich unter dem Grenzwert befunden hätte, und daß ich bei Lenken des Kraftfahrzeuges den Grenzwert nie erreicht habe, völlig unzutreffend und unnachvollziehbar, wobei wie bereits oben ausgeführt die hypothetischen Erwägungen der Erstbehörde, was hypothetischerweise alles hätte passieren können, damit ich während des Fahrens doch noch in den relevanten Bereich gelangt wäre, rechtlich irrelevant sind, da es wohl zu den selbstverständlichsten Grundlagen der Rechtssprechung zählt, von einem tatsächlichen und bewiesenen Sachverhalt auszugehen, und nicht von irgendwelchen abstrakten Hirngespinsten.

Entgegen der Ansicht der Erstbehörde wäre daher meinem Beweisantrag Folge zu geben gewesen, und das beantragte Sachverständigengutachten einzuholen gewesen.

Die Abweisung dieses Beweisantrages wird ausdrücklich als Verfahrensmangel gerügt.

Im übrigen hätte die Erstbehörde allein aufgrund meiner Stellungnahme und aufgrund meiner - im übrigen auch nicht ernsthaft in Frage gestellten - Berechnungen bei ihrer rechtlichen Beurteilung zum Ergebnis gelangen müssen, daß ich den Grenzwert von 0,5 Promille beim Lenken des Kraftfahrzeuges nie erreicht habe, und daher die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen habe.

Wie bereits oben ausführlich ausgeführt, verkennt die Erstbehörde mit der auf § 5 StVO zugeschrittenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs die Rechts- und Gesetzeslage und die dogmatische Zuordnung des § 14 Abs. 8 FSG als reine Verbotsnorm sehr entschieden.
 

Es wird daher beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und an die Erstbehörde zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung nach Durchführung der beantragten Beweise zurückzuverweisen.

Linz, am 12. Mai 2004 B K"

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung konnte hier unterbleiben (§ 51e Abs.1 VStG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt. Daraus ergibt sich der hier unstrittig entscheidungswesentliche Sachverhalt.

4. Unbestritten ist hier die Tatsache, dass der Berufungswerber am 18.12.2003 um 23.43 Uhr im Raum Freistadt ein Kraftfahrzeug lenkte, wobei die an seiner Person um 22.59 Uhr und 23.01 Uhr durchgeführte Atemluftuntersuchung 0,25 u. 0,26 mg/l Alkoholgehalt seiner Atemluft ergeben hat. An Alkoholkonsum gab der Berufungswerber zwischen 21.30 bis 22.30 Uhr drei Halbe und ein Seidel Bier an.

Die Atemluftmessung wurde mit dem Messgerät der Marke "DRÄGER ALKOTEST 7110 A" durchgeführt.

Unstrittig ist ferner, dass der gesetzlich normierte Eichfehler- bzw. die Verkehrsfehlergrenze (§ 39 Abs.2 Z2 und 3 Maß- u. Eichgesetz) des Atemluftmessgerätes für den Bereich 0 bis 2 mg/l +/- 5% vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l nach unten korrigiert. Dies ergibt als gesichertes Beweisergebnis demnach einen Atemluftwert von 0,23 mg/l.

Ohne auf das in der Sache im Ergebnis zutreffende Berufungsvorbringen im Detail näher einzugehen, insbesondere der Rüge des von der Behörde erster Instanz gepflogenen Stils in deren Ausführungen hinsichtlich einer vermeintlichen Befangenheit des Entscheidungsorgans der Behörde erster Instanz und unterbliebener Überlegungen über ein mögliches anderes Ergebnis zum Lenkzeitpunkt, ist dem Berufungsvorbringen inhaltlich zu folgen. Das unstrittig vorliegende Messergebnis ergibt nämlich keinen Beweis, dass der gesetzliche Grenzwert tatsächlich überschritten wurde. Diese Annahme wird wie im Rahmen der nachfolgenden rechtlichen Beurteilung auf den Faktor Verkehrsfehler gestützt.

In diesem Zusammenhang wird auf eine in der Bundesrepublik Deutschland veröffentlichten Fachstudie zum Thema Atemalkoholkonzentration (AAK) und ihrer Bestimmung hinzuweisen, worin auszugsweise ausgeführt wird:

"Für Bestimmungen der AAK mit Alcomat und vergleichbaren Geräten gilt:
 

• Nur 90 % der AAK-Proben weichen nicht mehr als bis zu +/- 15 % von der gleichzeitig gegebenen BAK ab. Weitere knapp 10 % der AAK-Proben differieren um bis zu +/- 33 %, so daß ein Sicherheitszuschlag von +/- 33 % eingerechnet werden müßte (z.B. bei einer AAK von 2,4 %o: +/- 0,8 %o (!), entsprechend einer möglichen BAK zwischen 1,6 %o und 3,2 %o).

• Vereinzelt finden sich extreme, nicht erklärliche Fehlbestimmungen ("Ausreißerwerte").

• Durch Hyperventilation (bis zu + 25 %) bzw. Hyperventilation (bis zu - 30 %) kann das Ergebnis aktiv verfälscht werden.

• Mundrestalkohol, z.B. in Zahnfleischtaschen, kann zu erheblicher Überhöhung (Alkoholgehalt von Bier: 40 %o) der Werte führen und wird trotz entsprechender Vorkehrungen von den Geräten nicht immer sicher erkannt.

• Liegt die Temperatur der Atemluft (tatsächliches oder angebliches Fieber!) über dem Regelwert von 34 ^o C, resultiert pro ^o C eine Verfälschung von +7%.

• Gerätedefekte werden erfahrungsgemäß nicht regelhaft angezeigt.

• 25 % aller Probanden werden im Vergleich mit der gleichzeitig vorliegenden BAK schlechter gestellt (Hervorhebung von mir).

• Alkoholhaltige Sprays (z.B. Nitrospray für Angina pectoris-Anfälle) können die AAK massiv erhöhen, was bei Anwendung vor beiden Messvorgängen vom Gerät nicht entdeckt würde (ideale Schutzbehauptung!).

Regurgitation (Aufstoßen von Mageninhalt) verfälscht das Messergebnis nach oben, womit nach jedem derartigen Vorgang eine erneute Wartezeit von 20 Minuten erforderlich würde."

4.1. Angesichts dieser fachlichen Ausführungen, die sich im Übrigen mit in anderen h. Verfahren beigezogenen Expertenaussage decken, schiene es nicht nur nicht sachgerecht, sondern vielmehr bedenklich, einen Schuldspruch ohne Berücksichtigung des Verkehrsfehlers zu bestätigen.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Mit Blick auf die oben dargestellte Beweissituation ist der Berufungswerber aber bereits mit dem Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die sich auf "StVO-relevante" Alkoholbeeinträchtigungen von mehr als 0,4 mg/l bzw. 0,8 Promille bezieht, im Recht.

Im Bereich der StVO ist nach der gegenwärtig (noch) herrschenden Rechtsauffassung - die jedoch im Ergebnis durch die Freibeweistheorie über eine von Probanden zu veranlassende Blutuntersuchung ein Beweisregel aufstellt - der aus eigener Initiative durch den Probanden beizubringenden Blutalkoholgehalt als einziger Gegenbeweis für zulässig erklärt. Dies trifft nicht für Verfahren nach dem FSG zu.

Zur Erbringung dieses Gegenbeweises steht es einem Betroffenen im Sinne dieser Judikatur frei, gemäß die Veranlassung einer Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu verlangen oder sich nach § 5 Abs.8 Z2 StVO 1960 "........, wenn eine Person dies verlangt und angibt, bei ihr habe eine Untersuchung nach Abs.2 [des § 5 StVO] eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben......." angeführten Arzt zu begeben und eine Blutabnahme zu verlangen. Wenn sich hier die Behörde erster Instanz auf die diesbezüglich einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur StVO stützte (VwGH 28.5.1993, 93/02/0092 mit Hinweis auf VwGH v. 31.03.1993, 93/02/0057), verkennt sie - wie der Berufungswerber zutreffend ausführt - die Rechtslage, indem im Rahmen des Führerscheingesetzes ein alternativer (Frei-)Beweis gesetzlich nicht vorgesehen ist.

5.1.1. Schon in seinem Erkenntnis vom 14.1.1999, VwSen-106055, hat der Oö. Verwaltungssenat zu grenzwertigen Messergebnissen im Bereich des FSG ausgeführt, dass in verfassungskonformer Gesetzesanwendung die Verkehrsfehlergrenze Berücksichtigung zu finden hat. Eine Strafbestimmung dürfe im Sinne des Art.6 EMRK nicht zu Lasten des Beschuldigten ausschlagen. Diese Sichtweise ergebe sich letztlich schon aus dem Grundsatz "in dubio pro reo".

Hingewiesen wurde im zitierten Erkenntnis im Zusammenhang zur Beweiswürdigung auf die Aufhebung der Bestimmungen der StVO idF BGBl 105/1986, womit der VfGH die eingeschränkte Möglichkeit einer Blutabnahme zwecks Beweissicherung wegen Widerspruchs zum Gleichheitssatz als verfassungswidrig erkannt hat, weil sie in sachlich nicht gerechtfertigter Weise die Beweislage von Personen verschlechterte, bei denen mit Hilfe von Atemluftalkoholmessgeräten ein Alkoholgehalt der Atemluft von über 0,5 mg/l festgestellt wurde (VfGH 1.3.1991, G274/90 u.a, Slg.12649).

5.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat sich im Rahmen einer Gegenschrift anlässlich der Amtsbeschwerde (VwGH 2002/02/0220) zum h. Verfahren, VwSen-108260/9/Br/Rd, Erk. v. 17.06.2002, ausführlich Stellung bezogen. Die diesbezügliche Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes steht dazu noch aus.

Messtechnische Überlegungen die belegen, dass der sogenannte Verkehrsfehler als rechtlich nicht disponierbares Tatsachenelement zu sehen ist, wurden darin als zu bedenken dargelegt.

Im Rahmen der unmittelbaren Beweisaufnahme wurde im genannten Verfahren unter Beiziehung eines sachverständigen Zeugen des BEV ausgeführt, dass bei einem grenzwertigen Ergebnis das tatsächliche Ergebnis im Umfang des Verkehrsfehlers geringer sein könne. Wenngleich in aller Regel, so der damalige sachverständige Zeuge, das tatsächliche Ergebnis dem angezeigten Wert weitgehend entsprechen wird.

Würde man dies unberücksichtigt lassen wäre letztlich der Sinn und Zweck der Eichvorschrift ad absurdum geführt, und diente diese wohl tatsächlich keinem anderen als nur einem Selbstzweck. Es wäre auch wohl mehr als bedenklich, eine international geltende und dem Schutz des Bürgers vor Folgen falscher Messungen im geschäftlichen und amtlichen Verkehr dienende Schutzvorschrift (Richtlinie der Organisation für das internationale Messwesen über die beweissicheren Atemalkoholmessgeräte - OIMLR Nr. 126, deren Umsetzungsmaßnahme in der Zulassung iVm den Verwendungsrichtlinien des Alkomaten zu erblicken ist), zu ignorieren.

Ziel des gesetzlichen Messwesens kann doch nur der Schutz des Bürgers vor den Folgen falscher Messungen im geschäftlichen und amtlichen Verkehr sein. Im Sinne dieses Schutzes bedarf es der Festlegung sogenannter Mess- und Verkehrsfehlergrenzen (Sommer, Landesamt für Mess- und Eichwesen Thüringen, Messunsicherheit und Fehlergrenzen im gesetzlichen Messwesen, S 15). Daher zwingt auch diese Überlegung zur Berücksichtigung zumindest des Verkehrsfehlers auf der Beweisebene, um dem Alkomat die Beweissicherheit als argumentierbar zu belassen!

5.3. In der deutschen Judikatur wurde vereinzelt die Grenzwertsicherheit generell in Frage gestellt und als nicht ausreichendes Beweismittel für eine richterliche Überzeugungsbildung erachtet. Dies wohl, weil in Deutschland - mit Ausnahme der als Ordnungswidrigkeiten qualifizierten Minderalkoholisierungen - primär auf den mit dem Atemalkoholwert nicht korrelierenden Blutalkoholwert abgestellt zu werden scheint (Beschluss des OLG Stuttgart v. 6.7.2000, 2 Ss 295/00, sowie des BHG v. 3.4.2001 - 4 StR 507/00 u. Dr. W. Mathias, Presseinformation der Universität Köln 120/1996).

Der Rechtsprechung des BGH zur Folge wird etwa eine Verurteilung wegen "absoluter" Fahruntüchtigkeit (Fahruntauglichkeit) nach § 316 StGB, allein auf Grund eines den Grenzwert von 0,55 mg/l erreichenden bzw. übersteigenden AAK-Wertes abgelehnt (Beschluss des BGH v. 3.4.2001 - 4 StR 507/00, mit Hinweis auf OLG Naumburg, Urteil vom 29.11.2000, zfs 2001, 135 mit Anm. Bode, und Beschlüsse vom 5.12.2000, zfs 2001, 136 = NStZ-RR 2001, 105 und zfs 2001, 137). Dort sind wohl Sicherheitsabschläge im Bereich der Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs.1 StVG ([deutsches] Straßenverkehrsgesetz) angesiedelten Atemluftalkoholkonzentrationen nicht vorgesehen, jedoch im Bereich der in Deutschland dem gerichtlichen Strafrecht zugeordneten Bereich der "absoluten Fahruntauglichkeit", sind solche Messergebnisse offenbar wegen des Verkehrsfehlers als "hinreichendes Beweismittel" nicht anerkannt. Auch dies spricht bei logischer und sachlich tragfähiger Betrachtung für die Berücksichtigung des Verkehrsfehlers im Rahmen der Beweiswürdigung.

5.4. Weitere rechtliche Aspekte zum Eichwesen und zur Beweiswürdigung:

5.4.1. Nach § 39 Abs.2 Z3 Maß- und Eichgesetz enthalten die Eichvorschriften insbesondere, "die im eichpflichtigen Verkehr zulässigen Abweichungen von der Richtigkeit (Verkehrsfehlergrenzen)". Entsprechend der Alkomatverordnung, BGBl.Nr. 789/1994, zuletzt geändert durch BGBl.II Nr. 147/1997, besitzt u.a. auch das hier verwendete Gerät die Eichfähigkeit.

Ein geeichtes Gerät darf nur innerhalb der Eichfehlergrenzen unrichtig anzeigen. Öffentliche Urkunden "begründen den vollen Beweis dessen, was darin von der Behörde amtlich verfügt oder erklärt oder von der Behörde ....... bezeugt wird" (§ 47 AVG iVm § 292 Abs.1 ZPO). Die öffentliche Urkunde - hier in Form der Eichbestätigung - dient als Beweismittel im Verfahren und hat die Wirkung einer praesumptio iuris des Beurkundeten zur Folge (Benjamin Davy, Rechtsfragen im Eichwesen, ZfV 1982, 139). Es scheint daher auch mit Blick darauf nicht (mehr) vertretbar, ein Ergebnis, das von einer durch Eichung erfolgten Beurkundung nicht (mehr) umfasst ist, dennoch als Beweis für einen Schuldspruch oder in eventu durch einen ziffernmäßig nicht korrelierenden anderen Wert (BAW) im Hinblick auf dessen Richtigkeit oder Unrichtigkeit - und auch das wohl nur theoretisch - bekräftigen zu wollen.

Schon im obgenannten Erkenntnis sprach der Verwaltungsgerichtshof von Fehlern (gemeint wohl Messfehler) und in diesem Zusammenhang von der Zulässigkeit eines "Gegenbeweises" durch eine Blutabnahme welche dem Betroffenen zu erbringen frei stand. Vor dem oben genannten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes war vom Gesetzgeber der Blutuntersuchung (noch) eine höhere Beweiskraft zugedacht. Die vorgenommene - auf ein Messergebnis bezogene - Beweiswürdigung hatte aber dennoch schlüssig zu sein, d.h. den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut zu entsprechen (VwGH 6.10.1993, 91/17/0175).

Der Gesetzgeber ging bei der Neufassung des § 5 StVO durch die 19. StVO-Novelle von der "Gleichwertigkeit" der Atemalkoholmessung zur Blutuntersuchung aus (vgl. Erläuterungen - besonderer Teil - der Regierungsvorlage zu § 5 Abs.5 leg.cit., 1580 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates, XVIII. GP, S. 20, und Feststellungen des Verkehrsausschusses zu § 5 Abs.8 leg.cit. im Bericht zur 19. StVO-Novelle, 1711 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates, XVIII. GP, S. 4 - dazu auch ausführlich Kaltenegger; Zur Beweiskraft des Alkomaten, ZVR 2001, 299).

Da letztlich im Bereich des Führerscheingesetzes eine alternative Blutabnahme nicht vorgesehen ist und damit - die nach h. Auffassung im Bereich der StVO zweifelhafte Möglichkeit - eine alternative Beweisführung ausscheidet, zwingt dies den Verkehrsfehler im Wege der Beweiswürdigung zu Gunsten eines Betroffenen zu berücksichtigen.

5.4.2. Diese vielschichtige Betrachtung zwingt demnach den Verkehrsfehler auf der Tatsachenfrage im Rahmen der Beurteilung und Würdigung eines Beweismittels zu sehen.

Diese Sichtweise ist somit nicht nur im Sinne der Rechtssicherheit, sondern auch der Rechtskultur indiziert.

5.4.3. Aber selbst die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes lässt bei aufmerksamer Leseart die Problematik des auf der früheren Rechtslage basierenden sogenannten "Freibeweises" nachvollziehen. Während etwa die Auswertung einer von einem Probanden beigebrachten Blutprobe durch das Institut für gerichtliche Medizin der Universität Wien, bezogen auf den Zeitpunkt der Blutabnahme eine Blutalkoholkonzentration von 0,60 Promille ergab, wurde in diesem Fall nach einer sogenannten Amtsbeschwerde das darauf gestützte einstellende Erkenntnis eines unabhängigen Verwaltungssenates mit Hinweis auf den gemessenen Atemluftalkoholgehalt (0,41 mg/l u. 0,42 mg/l) als unschlüssig behoben (VwGH 3.11.2000, 98/02/0159). Andererseits drang ein Beschwerdeführer, dessen Atemluftalkoholgehalt 0,4 mg/l betrug und dem - aus welchen Gründen immer - in einem Krankenhaus die Blutabnahme zum "Gegenbeweis" verweigert wurde, mit seiner Beschwerde unter Hinweis auf das "gleichwertige" Beweisergebnis der Atemluftuntersuchung auch nicht durch (VwGH 25.6.1999, 99/02/0107). Dies belegt einmal mehr die überwiegende beweis- und weniger rechtsorientierte Problematik grenzwertiger Ergebnisse.

5.4.4. Eine Nichtberücksichtigung der "Grauzone" des Verkehrsfehlers lässt sich vor allem nicht mit den strengen Regeln an die Beweisanforderungen im Strafrecht in Einklang bringen und würde dem Zweck der Zulassungs- und Verwendungsbestimmungen und, wie oben schon dargelegt, die Intention des Eichgesetzes zur inhaltsleeren Hülse, d.h. zum Selbstzweck degradieren.

Im ebenfalls schon zitierten Fachbeitrag von Sommer wird zusammenfassend die Definition von Fehlergrenzen auch noch damit begründet, "das gesetzliche System (gemeint Messsystem) einerseits robust gegenüber Messgerätealterung und anderen Einflüssen zu machen sei, andererseits gestattet die Festlegung von Eichgültigkeitsperioden, dass auch Nicht-Fachleute (gemeint wohl keine Messtechniker) (Mess-)Geräte rechtskonform verwenden können." Das würde nach Sommer "dadurch erkauft", dass mit Fehlergrenzen die Einflüsse nur summarisch erfasst und nicht die Gegebenheiten mit individuellen Unsicherheitsanalysen ausgeschöpft werden (Seite 20, Punkt 6). Durchaus vergleichbare Schlussfolgerungen waren aus den Ausführungen des im Rahmen eines vom Oö. Verwaltungssenat geführten Beweisverfahrens in dem dort gehörten Sachverständigen zu ziehen (VwSen-108260/9/Br/Rd, v. 17.06.2002).

5.4.5. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass sich diese am empirischen Sachverhalt orientierten Auslegung im Sinne Art.6 Abs.3 lit.d EMRK zwingend ist. Mit dem Geist eines fairen Verfahrens ist es nach h. Auffassung nicht vereinbar, einen von der Rechtsordnung als technische Größe festgelegten Verkehrsfehler zum Nachteil des Beschuldigten unberücksichtigt zu lassen. Wie bereits mehrfach erwähnt, entfällt hier die an sich schon problematische Möglichkeit des Freibeweises durch eine Blutabnahme überhaupt.

Auch mit dem Hinweis auf § 5 VStG scheint die Behörde erster Instanz zu verkennen, dass nicht ein Beschuldigter - was hier überhaupt unmöglich wäre - sich freizubeweisen hätte, sondern die Behörde den Tatbestand - hier das Lenken eines KFZ mit einem Atemluftgehalt von 0,25 mg/l oder mehr - nachzuweisen hat. Die Unterstellung eines Sachverhaltes auf Grund von Indizien - hier in Form einer von einem Verkehrsfehler behafteten Messung - würde somit auch unter diesem Blickwinkel dem Grundsatz eines fairen Verfahrens widersprechen und die Tatsachenkognition des Tribunals in verfassungswidriger Weise einschränken. Im Lichte der obigen Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes mit dem dort angezogenen Hinweis zur freien Beweiswürdigung nach § 45 Abs.2 AVG und einem fairen Verfahren, ist an einen Beweis ein strengerer Maßstab als bloß eine aus der Lebensnähe gezogene Schlussfolgerung zu stellen (dazu insb. Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372).

5.5. Der Verfassungsgerichtshof geht etwa im Bereich der sogenannten Ungehorsamsdelikte schon davon aus, dass § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG nicht etwa bewirkt, dass ein Verdächtiger seine Unschuld nachzuweisen hat (VfSlg. 11195/1986).

Weil im gegenständlichen Fall ein eindeutiges Beweisergebnis im Hinblick auf die Überschreitung des Grenzwertes von 0,25 mg/l oder mehr nicht vorliegt, war auch hier im Zweifel für den Beschuldigten auszugehen.

5.5.1. Bei gegensätzlicher Betrachtung müsste letztlich wohl die Gesetzmäßigkeit der Alkomatverordnung, BGBl.Nr.789/1994 idF BGBl.II Nr.146/1997 verneint werden. Dem Gesetzgeber kann nicht zugesonnen werden, auf Gesetzesebene (Eichgesetz) ein unter Berücksichtigung von technischen Fakten von einem Verkehrsfehler behaftetes Gerät, dieses im Rechtsverkehr jedoch im Ergebnis als fehlerfrei gelten zu lassen. Mit einer solchen Auslegung der Alkomatverordnung würde ein gesetzlicher Wertungswiderspruch vorliegen, was letztlich diese Verordnung ihrer gesetzlichen Deckung entkleiden würde und in Konsequenz einer solchen Auslegung ein Verordnungsprüfungsverfahren einzuleiten wäre.

5.6. Da bereits bei bloßem Zweifel an der Tatbegehung von der Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist, war hier spruchgemäß zu entscheiden (vgl. VwGH 12.3.1986, Zl. 86/83/0251; ZfVB 1991/3/1122).
 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von
180 Euro zu entrichten.
 

Dr. B l e i e r

 
Beschlagwortung:
Verkehrsfehler, Grenzwert, FSG