VwSen-109908/17/Bi/Be

Linz, 30.11.2004

 VwSen-109908/17/Bi/Be Linz, am 30. November 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn M R, vom 1. April 2004 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 14. Juli 2004, VerkR96-273-2004-OJ/Gr, wegen Übertretung der StVO1960, aufgrund des Ergebnisses der am 4. November 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung sowie der abschließenden Stellungnahme des Beschuldigten zu Recht erkannt:
 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 19 VStG,

zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1 lit.a iVm 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.450 Euro (500 Stunden EFS) verhängt, weil er am 18. Jänner 2004 um 1.05 Uhr den Kombi Mercedes, Kz., in Gramastetten auf der Rodlbergstraße von der Rodlbergstraße 2 bis Rodlbergstraße 1 in einem durch Alkohol



beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, wobei er einen Atemluftalkoholgehalt von 0,9 mg/l aufgewiesen habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 145 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 4. November 2004 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit der beiden Zeugen BI G D und RI M K durchgeführt. Sowohl der Bw als auch der Vertreter der Erstinstanz waren entschuldigt.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, der Tatort sei ihm innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht in einer gemäß § 44a Abs.1 VStG zwingend vorgeschriebenen Form zum Vorwurf gemacht worden, sodass er Verfahrenseinstellung beantrage. Sollte die Einstellung nicht verfügt werden, beantrage er eine mündliche Verhandlung mit Lokalaugenschein. Spätestens dann werde geklärt sein, dass er aufgrund der falschen Tatortbeschreibung eine doppelte Bestrafung nicht ausschließen habe können und daher in seinen Verteidigungsrechten gravierend verletzt worden sei.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der ein Ortsaugenschein im Bereich bis in Gramastetten durchgeführt und die beiden Gendarmeriebeamten unter Hinweis auf § 289 StGB zeugenschaftlich vernommen wurden. Dem Bw, der aus beruflichen Gründen ebenso wie der Vertreter der Erstinstanz an der Verhandlung nicht teilnehmen konnte, wurde schriftlich Gelegenheit zur Abgabe einer abschließenden Stellungnahme eingeräumt. Mit Schriftsatz vom 26. November 2004 hat sich der Bw abschließend geäußert.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Meldungsleger BI D (Ml) und RI K befanden sich im Rahmen des Verkehrsüberwachungsdienstes gegen 1.05 Uhr des 18. Jänner 2004 auf dem Parkplatz vor dem GP Gramastetten und nahmen eine Person wahr, die mit hochgezogener Kapuze von der Marktstraße zu Fuß Richtung Cafe R, ging und unmittelbar darauf mit dem Pkw von dortigen Parkplatz weg in Richtung Rodltal fuhr. Bei der Nachfahrt mit dem Gendarmeriefahrzeug stellten die beiden Zeugen fest, dass infolge der Kälte die Scheiben des Pkw beschlagen waren, zumal der Lenker ihren Versuch, ihn mit eingeschaltetem Blaulicht anzuhalten, offenbar nicht wahrnahm. Er bog dann nach kurzer Fahrt nach



dem Haus nach rechts in den Rodlberg ein und wurde vor dem Haus Nr.12 angehalten. Im Zuge der Lenkerkontrolle stellte der Ml beim Lenker Alkoholisierungssymptome, insbesondere Alkoholgeruch der Atemluft, fest, worauf er ihn zum Alkotest aufforderte.

Da beide beim GP Gramastetten vorhandene Atemluftalkoholmessgeräte nicht einsatzbereit waren - einer befand sich bei der Eichung, einer in Reparatur - nahmen die Zeugen den Bw im Gendarmeriefahrzeug zum nächstgelegenen GP Ottensheim mit, wo mit dem dortigen Atemluftalkoholmessgerät der Fa. S um 1.27 Uhr und 1.28 Uhr Atemalkoholwerte von 0,94 und 0,91 mg/l festgestellt wurden. Nach den Aussagen des Ml waren beim Atemluftmessgerät keine Anhaltspunkte für eventuelle Funktionsuntüchtigkeiten oder -ungenauigkeiten erkennbar. Der Bw gab vor dem Test an, er habe einige Seidel Bier getrunken und verneinte einen Sturz- und Nachtrunk. Nach dem Test zum erzielten AAG befragt, verweigerte er jegliche Angaben. Er bestand darauf, wegen seiner Halsschmerzen - schon am Abend vorher habe er dagegen ein Medikament eingenommen - mit der Rettung ins Krankenhaus nach Linz gebracht zu werden, was auch vom Ml veranlasst wurde. Überdies wurde vom Ml auch die Abschleppung des behindernd, nämlich zum Teil auf der Fahrbahn des Rodlberges, abgestellten Pkw des Bw veranlasst.

In der mündlichen Verhandlung bestätigten beide Zeugen, der Bw habe sich anfangs kooperativ verhalten; nachdem ihm mitgeteilt worden war, dass er zum GP Ottensheim mitfahren müsse, sei er ungehalten gewesen und nach dem Test sei er aggressiv geworden. Der Alkoholgeruch der Atemluft wurde zunächst vom Ml, bei der Mitfahrt im Gendarmeriefahrzeug auch von RI K festgestellt, der sich bei der Anhaltung, die der Ml führte, in größerer Entfernung befunden hatte. Bei der Verhandlung wurden sowohl die beiden Prüfprotokolle des verwendeten Atemluftalkoholmessgerätes als auch der Eichschein vorgelegt. Demnach wurden am 4. August 2003 und am 10. Februar 2004 die halbjährlich vorgeschriebenen Wartungen vom Hersteller Siemens vorgenommen und ergaben sich keine Anhaltspunkte für eine Funktionsuntüchtigkeit oder -ungenauigkeit. Das Gerät wurde zuletzt vor dem Vorfall vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen am 30. Jänner 2003 mit Nacheichfrist bis 31. Dezember 2005 ordnungsgemäß geeicht.

Zum Tatort ist zu sagen, dass sich bei der Kreuzung der Hansberg Landesstraße mit der Rodltalstraße in Gramastetten rechts das Haus Rodltalstraße 2, das genannte Cafe, befindet, das einen Gästeparkplatz hat. Gegenüber dem Cafe befindet sich eine Bank, im selben Haus auf der rechten Seite der versetzt Richtung Kirche führenden Marktstraße der GP G mit der Adresse mit einem straßenseitig gelegenen Parkplatz. Von diesem Parkplatz aus ist sowohl die Marktstraße als auch die Kreuzung samt der Parkplatzausfahrt des Cafes einsehbar. Die Fahrtstrecke des Bw führte vom Haus nach rechts Richtung Rodltal, wo er nach ca 50 m in den Rodlberg einbog. Diese Straße zweigt unmittelbar nach dem Haus nach rechts ab. Der Bw wurde vor dem Haus angehalten.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 %o oder mehr beträgt oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nahmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Der Bw hat den Tatvorwurf, nämlich das Lenken eines Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand am 18. Jänner 2004, 1.05 Uhr, in Gramastetten und den um 1.28 Uhr beim GP O mittels eines ordnungsgemäß geeichten Atemalkoholmessgeräts festgestellten günstigsten Atemalkoholwert von 0,91 mg/l in keiner Weise bestritten und ergibt sich die inhaltliche Richtigkeit des Tatvorwurfs laut Straferkenntnis auch nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens.

Demnach hat der Bw einen Pkw auf Straßen mit öffentlichem Verkehr, nämlich vom Parkplatz beim Haus auf dieser und dann auf dem rechts abzweigenden Rodlberg bis zum Haus Nr. 12 gelenkt, wobei er bei der Anhaltung gegenüber dem Ml zunächst selbst Alkoholkonsum in Form von Bier zugegeben und auch seine Atemluft nach Alkohol gerochen hat. Der Ml ist für die Durchführungen von § 5-Amtshandlungen ebenso wie RI K speziell geschult und behördlich ermächtigt. Seine Vermutung, der Bw könne sich beim unmittelbar vorangegangenen Lenken des Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, ist daher nachvollziehbar und die an den Bw gerichtete Aufforderung zum Alkotest war gerechtfertigt. Der günstigste Atemalkoholwert von 0,91 mg/l wurde für den Tatvorwurf herangezogen, wobei der Bw bei der Anhaltung einen Nach- oder Sturztrunk verneint hat. Auch wurde zwischen der Anhaltung um 1.05 Uhr und dem Alkotest um 1.27 Uhr die vorgeschriebene Wartezeit von 15 Minuten eingehalten, sodass sich kein Anhaltspunkt für eine Unrichtigkeit des Messergebnisses ergibt. Es war daher von einem AAG von 0,91 mg/l auszugehen.

Der Bw hat sowohl im Rechtsmittel als auch in seiner abschließenden Stellungnahme vom 26. November 2004 den Tatvorwurf lediglich hinsichtlich des Tatortes bestritten und eingewendet, die Fahrtstrecke sei ihm innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist unrichtig vorgeworfen und nicht mehr fristgerecht korrigiert worden. Die ihm mit der Einladung zur abschließenden Stellungnahme vom UVS zur




Kenntnis gebrachte beabsichtigte Spruchänderung im Sinne einer Einschränkung der Fahrtstrecke sei unzulässig.

Dazu ist zunächst darauf zu verweisen, dass die Aufforderung zur Recht-fertigung die einzige Verfolgungshandlung darstellt, während das Straferkenntnis zwar mit 14. Juli 2004, also noch innerhalb der Verjährungsfrist, datiert ist, jedoch laut Poststempel erst am 22. Juli 2004, also nach Eintritt der Verjährung, abgesandt wurde.

In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27. Jänner 2004 wurde die Fahrtstrecke gegenüber der in der Anzeige angeführten aus unerfindlichen Gründen umgekehrt. Im Original ist der Tatort mit "in Gramastetten auf der Rodlbergstraße von Rodlberg 12 bis Rodltalstraße 2" umschrieben. Nachträglich - und nicht mehr zuordenbar, von wem und wann - wurde "Rodlberg 12" in "R2" und "Rodltalstraße 2" in "Rodlberg 1" handschriftlich umgeändert.

Der Bw erschien am 18. Februar 2004 bei der Erstinstanz und bestätigte dort, er sei "mit seinem Fahrzeug nicht von Rodlberg 12 bis Rodltalstraße 2 gefahren, sondern von Rodltalstraße 2 bis Einfahrt Rodlberg 4 (Sonaxzufahrt)". "Rodlberg 12 bis Rodltalstraße 2" entspricht der nicht-korrigierten Fassung der Aufforderung zur Rechtfertigung, sodass davon auszugehen ist, dass es sich dabei um die dem Bw zur Kenntnis gebrachte Originalfassung handelt.

In dieser Originalfassung stimmt einzig und allein "Rodltalstraße 2" mit den Ergebnissen des Beweisverfahrens überein, wobei zu bedenken ist, dass nicht die Anlastung der gesamten Fahrtstrecke erforderlich ist, sondern ein örtlicher Bezug zur Fahrtstrecke ausreicht.

Da der Bw selbst bei seiner Einvernahme am 18. Februar 2004 konkret bestätigt hat, er sei nicht bis zur Rodltalstraße 2, sondern von der Rodltalstraße 2 weggefahren, schließt diese Verantwortung ein Lenken beim Haus Rodltalstraße 2 logischerweise ein, weshalb die Abänderung im Sinne einer Einschränkung des Tatortes zulässig ist.

Der Tatvorwurf hinsichtlich "Rodltalstraße 2" wurde dem Bw seitens der Erstinstanz innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 31 Abs.2 VStG gemacht und der Bw war demnach zum einen in der Lage sich dezidiert zu verantworten und auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und war zum anderen vor einer Doppelbestrafung ausreichend geschützt.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 23. Juli 2004, 2004/02/0106, unter Hinweis auf § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG ausgeführt, dass im Verwaltungsstrafverfahren das "Anklageprinzip" im Sinne einer Teilung in ein "anklagendes" und "richtendes" bzw "urteilendes" Organ nicht vorgesehen ist. Es stand dem UVS daher frei, die im Rahmen einer bereits von der Erstinstanz gesetzten Verfolgungshandlung vorgenommene örtliche Tatanlastung, zu der sich der Bw im Übrigen bereits vor der Erstinstanz konkret geäußert hat, anstelle des im Straferkenntnis festgehaltenen und


in keiner Weise mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens übereinstimmenden (und sogar in der Begründung des Straferkenntnisses von der Erstinstanz selbst relativierten) Tatorts zu setzen.

Der UVS gelangt daher zu der Auffassung, dass der Bw den ihm in nunmehr gemäß § 44a VStG abgeänderter Form zur Last gelegten Tatbestand erfüllt hat. Da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist, hat er sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten, wobei zu sagen ist, dass ein Atemalkoholgehalt von 0,91 mg/l einem Blutalkoholgehalt von immerhin 1,82 %o entspricht, sodass der Bw doch größere Mengen Alkohol getrunken haben muss, um überhaupt solche Werte zu erreichen.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe bzw im Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses - zutreffend - die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw als mildernd berücksichtigt. Allerdings wurde das Ausmaß der Alkoholbeeinträchtigung als erschwerend gewertet, was einer (unzulässigen) Doppelverwertung gleichkäme. Da § 99 Abs.1 lit.a StVO jedoch von einem BAG von mehr als 1,6 %o bzw einem AAG von mehr als 0,8 mg/l ausgeht, war mit dem erzielten Atemalkoholgehalt von 0,91 mg/l ein höherer Unrechtsgehalt verbunden, der sich ebenfalls auf die Strafbemessung auswirkt.

Die vom Bw angegebenen finanziellen Verhältnisse (ca. 1.000 Euro monatlich, keine Sorgepflichten, kein Vermögen) wurden berücksichtigt.

Der UVS kann im Ergebnis nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum in irgend einer Weise überschritten hätte. Die Strafe liegt unter Bedachtnahme auf die Kriterien des § 19 VStG im unteren Teil des gesetzliche Strafrahmens, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Bw zur genauesten Beachtung der Alkoholbestimmungen anhalten. Die Ersatzfreiheitsstrafe von 500 Stunden, dh ca 21 Tagen, ist im Verhältnis zur Geldstrafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens angemessen. Ein Anhaltspunkt für eine Herabsetzung der Strafe findet sich nicht und wird auch von Bw nicht behauptet. Die Einschränkung des Tatortes ändert am Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung nichts.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger