VwSen-109961/2/Br/Da

Linz, 06.09.2004

VwSen-109961/2/Br/Da Linz, am 6. September 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Dr. E K, Rechtsanwalt, O S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 29. Juli 2004, Zl. VerkR96-8866-2003/Wög/Pos, wegen einer Übertretung nach § 103 Abs.2 KFG, zu Recht:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.3 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl.I Nr. 117/2002 - VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem o.a. Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen einer Übertretung nach § 103 Abs.2 KFG iVm
§ 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe in Höhe von 29 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er als Zulassungsbesitzer des KFZ, Pol.KZ.: W, trotz schriftlicher Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27.05.2003, ZI.VerkR96-8866-2003, zugestellt am 26.06.2003, nicht binnen zwei Wochen, das war bis 10.07.2003, der Behörde Auskunft darüber erteilt habe, wer dieses Fahrzeug am 22.02.2003 um 11.00 Uhr im Gemeindegebiet Ansfelden, auf der A 1, Strkm. 169.039, in Fahrtrichtung Salzburg gelenkt hat, oder wer diese Auskunft erteilen könne, zumal er mit Schreiben vom 09.07.2003 lediglich bekannt gegeben habe, dass er sich auf der Fahrt nach Tirol mit seiner Ehefrau E K beim Fahren abgewechselt habe, sodass es nicht möglich sei, exakt zu sagen, wer zum damaligen Zeitpunkt das Fahrzeug gelenkt habe.

1. Die Behörde führte begründend Folgendes aus:

"Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27.05.2003, ZI. VerkR96-8866-2003, zugestellt am 26.06.2003, wurden Sie aufgefordert, binnen zwei Wochen, der Behörde Auskunft darüber erteilt, wer das angeführte Fahrzeug am 22.02.2003 um 11.00 Uhr im Gemeindegebiet Ansfelden, auf der A 1, Strkm. 169.039, in Fahrtrichtung Salzburg, gelenkt hat, oder wer diese Auskunft erteilen kann.

Innerhalb der gesetzten Frist wurde keine Lenkerauskunft Ihrerseits erteilt, da Sie mit Schreiben vom 09.07.2003 lediglich mitteilten, dass Sie sich auf der Fahrt nach Tirol mit Ihrer Ehefrau E K beim Fahren abgewechselt hätten, sodass es nicht möglich sei, exakt zu sagen, wer zum damaligen Zeitpunkt das Fahrzeug gelenkt habe.

Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29.07.2003 wurde daher eine Strafe wegen Übertretung nach § 103 Abs. 2 KFG 1967 über Sie verhängt, gegen die Sie mit Schreiben vom 06.08.2003 Einspruch erhoben, ohne diesen zu begründen.

Aufgrund dessen wurden Sie mit Schreiben vom 17.02.2004 aufgefordert, sich für die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu rechtfertigen.

In Ihrer Stellungnahme vom 08.03.2004 geben Sie an, sehr wohl die geforderte Auskunft abgegeben zu haben, wie dies aus dem Schreiben vom 09.07.2003 zu entnehmen sei. Dies entspreche auch der Judikatur des VwGH.

Aufgrund Ihrer Stellungnahme wurde Ihnen mit Schreiben der hs. Behörde vom 20.04.2004 Folgendes mitgeteilt:

"Gemäß § 103 Abs. 2 Kraftfahrgesetz 1967 (KFG 1967) kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt hat bzw. zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat.

Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer - im Falle von Probe- oder von Überstellungsfahrten der Besitzer der Bewilligung - zu erteilen.

Nach der Rechtsprechung des österr. Verwaltungsgerichtshofes ist Tatort der Verwaltungsübertretung der Nichterteilung einer Lenkerauskunft der Sitz der die Auskunft begehrenden Behörde. Daraus folgt, dass derjenige, der die von einer österr. Behörde nach § 103 Abs.2 KFG verlangte Auskunft nach dem Lenker nicht oder unvollständig, unrichtig oder nicht fristgerecht erteilt, eine Verwaltungsübertretung begangen hat und zu bestrafen ist, auch wenn er seinen Wohnsitz im Ausland hat.

Im gegenständlichen Fall stand die Lenkeranfrage mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang und auch der Hinweis auf die Begehung einer Verwaltungsübertretung im Fall der Nicht- oder nicht fristgerechten, unvollständigen oder unrichtigen Erteilung der gewünschten Auskunft war unmissverständlich.

Sie werden daher um Mitteilung binnen zwei Wochen ab Erhalt dieses Schreibens ersucht, ob Sie Ihren Einspruch trotzdem aufrecht erhalten wollen. Sollte binnen dieser Frist von Ihnen keine Rückmeldung erfolgen, wird Ihr Einspruch als zurückgezogen gewertet und der Strafbetrag in Höhe von 29 Euro wäre zur Einzahlung zu bringen."

Mit Schreiben vom 05.05.2004 teilten Sie mit, dass der Einspruch aufrecht bleibe. Wie Sie schon angeführt hätten, hätten Sie sich auf der Fahrt nach Tirol mit Ihrer Ehefrau E K abgelöst. Sie hätten auch darauf in Ihrer Auskunft hingewiesen. Dass diese den selben Wohnort habe wie Sie, liege ja wohl auf der Hand, es könne wohl nichts anderes erwartet werden.

Die Behörde hat Folgendes erwogen:

Im Schreiben der hs. Behörde vom 20.04.2004 wurden Sie bereits ausführlich über die Bestimmung des § 103 Abs. 2 KFG 1967 informiert.

Der Zweck des § 103 Abs. 2 KFG 1967 liegt nicht nur darin, einen etwaigen einer Verwaltungsübertretung schuldigen Lenker festzustellen. Es sollen darüber hinaus auch im Zusammenhang mit der Ausforschung von Zeugen und Straftätern geordnete und zielführende Amtshandlungen ermöglicht werden.

Das beträchtliche öffentliche Interesse hat der Bundesgesetzgeber auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er einen Teil dieser Bestimmung in Verfassungsrang erhoben hat.

Gemäß VwGH-Erkenntnis vom 29.09.1993, ZI. 93/02/0191, genügt eine aufgrund einer Anfrage nach Abs. 2 erteilte Auskunft den gesetzlichen Anforderungen nur dann, wenn der Darstellung der verantwortliche Lenker zweifelsfrei entnommen werden kann.

Wenn Sie nun angeben, Sie könnten nicht mehr exakt sagen, wer zum damaligen Zeitpunkt das Fahrzeug gelenkt habe, da Sie sich mit Ihrer Ehefrau E K beim Fahren abgewechselt hätten, so kann daraus der verantwortliche Lenker nicht zweifelsfrei entnommen werden und genügt diese Auskunft daher keinesfalls den gesetzlichen Anforderungen.

Ergänzend wird auch auf das VwGH-Erkenntnis vom 02.07.1980, VwS1g. 10.192A, verwiesen, wonach auch die Bekanntgabe von zwei oder mehreren Personen den Tatbestand des § 103 Abs. 2 KFG erfüllt.

Für die Behörde erscheint es daher zweifelsfrei als erwiesen, dass Sie die Ihnen angelastete Tat begangen haben.

Bei der Strafbemessung wurde hinsichtlich der zu berücksichtigenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse mangels Bekanntgabe von folgender Schätzung ausgegangen:

Strafmildernd wurde Ihre bisherige Unbescholtenheit im ha. Verwaltungsbereich gewertet, straferschwerende Umstände waren nicht bekannt."

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht erhobenen Berufung.

Eingangs verweist er auf die Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof der im Ergebnis inhaltsgleichen Gesetzesbestimmung im Jahre 1985 als verfassungswidrig, welche der Gesetzgeber in der Folge in eine Verfassungsbestimmung erhoben habe. Daraus lasse sich jedoch nicht zwingend die Schlussfolgerung ziehen, dies wäre aus "beträchtlichem öffentlichen Interesse" geschehen.

Er sei konkret nicht in der Lage gewesen den Fahrer zum fraglichen Zeitpunkt zu benennen, da er sich bei dieser Fahrt mit seiner Frau als Lenker abgelöst habe. Für einen solchen Fall wäre es auch widersinnig Aufzeichnungen zu führen. Dies sei auch vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Ein strafbares Verhalten seinerseits liege daher nicht vor. Die Behörde erster Instanz habe sich mit der Frage des Verschuldens nicht auseinandergesetzt.

Abschließend beantragt der Berufungswerber unter Verzicht auf die Anberaumung einer Berufungsverhandlung die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses und die Verfahrenseinstellung.

3. Die Erstbehörde hat den Akt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt; dieser hat, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte hier unterbleiben (§ 51e Abs.3 Z1 VStG).

4. Unstrittig ist hier die Aktenlage. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang, dass einerseits dem Berufungswerber die Rechtsfolgen der Auskunftsverweigerung bereits in der Aufforderung v. 27.5.2003, ihm zugestellt am 26. Juni 2003, zur Kenntnis gebracht wurden. Ebenfalls ist angesichts des Rechtsanwaltsberufes des Berufungswerbers und seinen Berufungsausführungen folgend, von der umfassenden Kenntnis der einschlägigen Rechtslage und Judikatur auszugehen.

Er kann sich daher auch mit dem Hinweis zum Zeitpunkt der Anfrage tatsächlich keine Kenntnis über die Lenkeigenschaft auf einen entschuldigenden Umstand nicht mit Erfolg berufen. Diese Fakten treffen nämlich für alle Normunterworfenen im gleichen Maße zu.

5. Der § 103 Abs.2 KFG 1967 lautet:

Die Behörde kann Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw. zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer - im Falle von Probe- oder von Überstellungsfahrten der Besitzer der Bewilligung - zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Falle einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen (Verfassungsbestimmung). Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 5. Juli 1996, Zl. 96/02/0075 mwN) liegt dieser Bestimmung die offenkundige Absicht des Gesetzgebers zugrunde, sicherzustellen, dass der (die) verantwortliche Lenker(in) eines Kraftfahrzeuges jederzeit festgestellt werden kann, weshalb es Sinn und Zweck dieser Regelung ist, der Behörde die jederzeitige Feststellung des verantwortlichen Lenkers eines Fahrzeuges ohne langwierige und umfangreiche Erhebungen zu ermöglichen.

Ein fehlendes Verschulden hinsichtlich der unterbliebenen Lenkerauskunft konnte der Berufungswerber, wie oben bereits festgestellt, mit seinen Ausführungen nicht dartun. Es muss sich angesichts der Rechtslage und der einschlägigen Judikatur, welche insbesondere dem Berufungswerber offenbar in besonders verdichteter Form evident ist, eben jeder Fahrzeuglenker einen Fahrerwechsel entsprechend aufzeichnen. Dies dürfte mit Blick insbesondere dann nicht schwer fallen, wenn - so wie hier - Ehegatten das Fahrzeug lenken, zumal beide Personen in deren Zusammenwirken in der Lage sein müssten sich über den Zeitpunkt einer bestimmten Lenkeigenschaft ins Klare zu kommen.

5.1. Den hier angedeuteten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine strafbewehrte Pflicht zu allfälliger Selbstbezichtigung unter dem Gesichtspunkt des "Fair trial"-Gebotes im Sinne des Art. 6 Abs. 1 MRK ist hier nicht mehr weiter einzugehen, da auch für den Verfassungsgerichtshof nur dessen innerstaatliche Maßstabsfunktion für die Prüfungsbefugnis von Bedeutung ist (vgl. VfGH vom
29. September 1988, G 72 u.a./88, VfSlg. 11.829).

Jüngst wurde in der Pflicht zur Auskunftserteilung, welche zweifellos zum Ergebnis führt sich selbst oder eine dritte Person belasten zu müssen, anstatt schweigen zu dürfen, eine Konventionswidrigkeit - wenn auch nur mit 4:3 Stimmen - verneint (EGMR 8.4.2004, Nr. 38544/97 - WEH gegen Österreich). Dies im Ergebnis mit der Begründung, dass mit der Benennung des Fahrzeuglenkers noch nicht zwingend eine "strafrechtliche Anklage" einhergehe.

Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Behörde erster Instanz verwiesen werden.

6. Zur Strafzumessung:

Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.1. Der Tatunwert im Falle einer Verweigerung der Bekanntgabe des Fahrzeuglenkers ist in der Vereitelung der Ahndung einer Verwaltungsübertretung nach der StVO zu erblicken. Mit Blick auf den bei diesem Delikt bis zu 2.180 Euro reichenden Strafrahmen ist die Geldstrafe von 29 Euro nicht bloß innerhalb des gesetzlichen Ermessensspielraumes, sondern vielmehr noch als überdurchschnittlich milde bemessen zu erachten. Die Anwendung des § 20 VStG konnte mangels geringem Verschuldensgrad und mangels bloß unbedeutender Tatfolgen nicht in Betracht gezogen werden.

Die Verfahrenskosten gründen zwingend in der unter II. zitierten Gesetzesstelle.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r