VwSen-110132/7/Le/La

Linz, 29.11.2000

VwSen-110132/7/Le/La Linz, am 29. November 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung der H K, K 12, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E D, M-T-Straße 19/15, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 8.2.2000, Zl. MA 2-Pol-6006-2000, wegen Übertretung des Gelegenheitsverkehrsgesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16.11.2000 zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF, iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 8.2.2000 wurde über die nunmehrige Berufungswerberin wegen Übertretung des § 15 Abs.1 Z6 iVm § 2 Abs.1 Gelegenheitsverkehrsgesetz (im Folgenden kurz: GelVerkG) eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 34 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde sie zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im Einzelnen wurde ihr vorgeworfen, sie hätte von Mai 1999 bis 28.11.1999 laufend die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen ausgeübt, obwohl sie nicht über die entsprechende Konzession verfügte. Insbesondere hätte sie am 28.11.1999 eine in Flugzetteln angebotene Ausflugsfahrt mit Fahrgästen nach W (Abfahrt um 10.30 Uhr vor dem Hauptbahnhof W) mit dem Omnibus WE- durchgeführt, den sie von G K jun. entliehen hätte und der von G K sen. gelenkt worden sei.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 21.2.2000, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung und den zu Grunde liegenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Zur vollständigen Klärung der Sachlage wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat am 16.11.2000 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der die Berufungswerberin teilnahm. Die Vertreterin der Erstbehörde war verhindert.

Festgestellt wird, dass im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Tatvorwurf auch Strafverfahren gegen Herrn G K sen. und Herrn G K jun. durchgeführt wurden, die ebenfalls mit Berufungen bekämpft worden waren. Die öffentlichen mündlichen Verhandlungen über diese Berufungen fanden in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der gegenständlichen Verhandlung statt. Dabei wurde auch der Meldungsleger, BI E K als Zeuge einvernommen.

Anlässlich der Berufungsverhandlung schilderte die Berufungswerberin die Situation so, dass sie bis 31.10.1999 im Betrieb ihres Sohnes G K jun. als Bürokraft, Fahrerin und Mädchen für alles angestellt war. Vor längerer Zeit hätte sie die Reisebürokonzession selbst gehabt. Für die gegenständliche Fahrt zum "R" nach W hätte sie schon ein Jahr zuvor 30 Karten bestellt und auch von ihrem eigenen privaten Geld bezahlt. Die Fahrt wäre für Freunde und Bekannte gedacht gewesen, um hier einen gemeinsamen Ausflug nach W zu machen.

In der Folge stellte sich dann heraus, dass nicht so viele Freunde und Bekannte zu dieser Veranstaltung mitfuhren, weshalb im Juni oder Juli im Rahmen des Reisebüros K noch Restplätze für diese Fahrt angeboten wurden. Dies geschah jedoch im Rahmen des Reisebüros und nicht von ihr privat.

Überraschenderweise erkrankte die bisherige Geschäftsführerin des Reisebüros, Frau K Kso schwer, dass diese am 31.10.1999 aus dem Reisebüro K ausschied. Daraufhin legte der Sohn der Berufungswerberin, Herr G K jun., die Reisebürokonzession zurück.

Da dieser noch das Gewerbe der Vermietung von Kraftfahrzeugen angemeldet hatte, mietete die Berufungswerberin von ihm den verfahrensgegenständlichen Autobus, um diese eine Fahrt noch durchführen zu können. Der Bus wurde von ihrem Gatten G K sen. gelenkt.

Frau K gab weiter an, dass sie die Karten aus ihrer privaten Tasche bezahlt hatte und auch für die Miete des Omnibusses an ihren Sohn einen Betrag von 9.600 S bezahlen musste. Sie hätte daher von den Fahrgästen lediglich die Eintrittskarten und die anteiligen Fahrtkosten kassiert; sie selbst hätte bei dieser Fahrt keinen Gewinn gehabt und auch ihr Gatte hätte unentgeltlich den Bus gefahren.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Dieser hatte, da eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

4.2. Zum angelasteten Tatzeitraum gibt es bereits im erstinstanzlichen Verwaltungsakt keinerlei Erhebungsergebnisse, weshalb der Tatvorwurf für die Zeit von Mai 1999 bis 27.11.1999 völlig unbegründet ist und schon aus diesem Grunde aufzuheben war.

4.3. Am 28.11.1999 (das ist der einzige Tag, für den Ermittlungsergebnisse der Erstbehörde vorliegen), begleitete die Berufungswerberin eine Ausflugsfahrt nach Wien. Es wurde ihr in diesem Zusammenhang vorgeworfen, es hätte sich dabei um eine gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen iSd § 2 Abs.1 GelVerkG gehandelt.

Bei der Prüfung dieses Tatvorwurfes waren die einzelnen Tatbestandsmerkmale einer genaueren Betrachtung zu unterziehen:

§ 2 Abs.1 GelVerkG bestimmt, dass die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen im Umfang des § 1 Abs.1 nur auf Grund einer Konzession ausgeübt werden darf.

§ 1 Abs.1 leg.cit. umschreibt den Geltungsbereich dieses Gesetzes. Demnach gilt dieses Bundesgesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen, ausgenommen die gewerbsmäßige Beförderung von Personen im Kraftfahrlinienverkehr auf Grund des Kraftfahrliniengesetzes 1952, BGBl. Nr. 84.

Nach § 1 Abs.2 leg.cit. gilt, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die diesem Bundesgesetz unterliegenden Gewerbezweige (Abs.1) die Gewerbeordnung 1994...

Da der Begriff "gewerbsmäßig" im GelVerkG nicht näher definiert ist, ist die entsprechende Legaldefinition des § 1 Abs.2 Gewerbeordnung 1994 (im Folgenden kurz: GewO) zur Auslegung heranzuziehen:

Demnach wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll (§ 1 Abs.2 GewO).

Nach Abs.4 leg.cit. gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.

Schon das Tatbestandsmerkmal der "regelmäßigen Tätigkeit" wurde von der Berufungswerberin nicht erfüllt:

Sie hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren, aber auch anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat glaubwürdig versichert, dass sie diese Reise schon ein Jahr zuvor für Freunde und Bekannte vorbereitet hatte. Im Zeitraum, als durch Flugzetteln noch Restplätze für diese Reise angeboten wurden, gab es das Reisebüro "K Reisen" noch, weshalb dieses Anbieten zu Recht erfolgte. Als der Konzessionsinhaber G K jun. (auf Grund des krankheitsbedingten Ausscheidens der bisherigen Geschäftsführerin K K) überraschend die Reisebürokonzession per 31.10.1999 zurücklegte, stand die Berufungswerberin vor dem Dilemma, entweder die Fahrt noch durchzuführen oder auf den bereits gekauften Karten sitzen zu bleiben. Sie entschied sich für die erstere Lösung.

Weitere Fahrten führte die Berufungswerberin nicht mehr durch. Die Fahrt vom 28.11.1999 war somit eine einmalige Handlung. Aus den Umständen des Falles kann auf die Absicht der Wiederholung nicht geschlossen werden, es ergeben sich daraus keinerlei Anhaltspunkte für diese Annahme.

Die Handlung, nämlich die Fahrt nach W und wieder zurück, kann auch nicht als Tätigkeit bezeichnet werden, die eine längere Zeit erfordert. Sie ist vielmehr innerhalb weniger Stunden abgeschlossen.

Die verfahrensgegenständliche Tätigkeit der Beförderung von Personen mit einem Kraftfahrzeug wurde somit nicht gewerbsmäßig ausgeübt. Zumindest ergaben sich aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren keine ausreichend gesicherten Anhaltspunkte für diese Annahme, weshalb der Tatvorwurf nicht bewiesen werden konnte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Wird ein Strafverfahren eingestellt, so sind gemäß § 66 Abs.1 VStG die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen.

Damit war der Verfahrenskostenausspruch der belangten Behörde aufzuheben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäß § 65 VStG dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, weil der Berufung (zumindest teilweise) Folge gegeben wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. L e i t g e b