VwSen-280485/39/Kl/Rd

Linz, 12.02.2002

VwSen-280485/39/Kl/Rd Linz, am 12. Februar 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des R, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12.8.1999, GZ: 101-6/3-330082440, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitszeitgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16.1. und 6.2.2002 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12.8.1999, GZ: 101-6/3-330082440, wurden über den Bw zwei Geldstrafen von je 5.000 S, Ersatzfreiheitsstrafen von je 5 Tagen, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß Art.8 Abs.1 und 6 EG-VO 3820/85 iVm § 28 Abs.1a Z2 AZG und § 15a Abs.1 und 2 AZG iVm Kollektivvertrag für das Güterbeförderungsgewerbe Österreich sowie Art.7 Abs.1 und 2 EG-VO 3820/85 iVm § 28 Abs.1a Z6 AZG verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der R (= Firmensitz und Tatort, wo der Beschuldigte gehandelt hat oder hätte handeln sollen), zu verantworten hat, dass diese als Arbeitgeber den Lenker S (Arbeitnehmer) wie folgt entgegen den Bestimmungen des AZG, BGBl.Nr. 461/1969 idgF und der Verordnung EG-VO 3820/85 des Rates vom 20.12.1985 idgF, beschäftigt hat. Konkret wurde vorgeworfen:

"Im Rahmen der Güterbeförderung im internationalen Straßenverkehr mit Fahrzeugen mit einem Gesamtgewicht über 3,5t wurde(n) wie folgt entgegen EG-VO 3820/85 dem oa Lenker die tägliche Ruhezeit nicht gewährt und Lenkpausen nicht gewährt.

1. Unterschreitung der täglichen Mindestruhezeit von 9 Stunden:

am 15.5.1998, ab 3.35 Uhr wurde in den folgenden 24 Stunden keine Ruhezeit von mindestens 9 zusammenhängenden Stunden eingelegt.

2. Nichtgewährung einer Lenkpause von 45 Minuten bzw mehreren Teilpausen von jeweils mindestens 15 Minuten nach einer Lenkzeit von höchstens 4 1/2 Stunden:

Am 18.5.1998 wurde in der Zeit von 5.30 Uhr bis 11.10 Uhr keine Fahrtunterbrechung von mindestens 45 Minuten eingelegt."

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und diese damit begründet, dass der Spruch des Straferkenntnisses nicht ausreichend konkretisiert sei. Neben der Bezeichnung des Arbeitnehmers und der Tatzeitpunkte habe der Spruch all jene Tatbestandselemente zu umfassen, die die Nichteinhaltung der Ruhezeiten und Lenkpausen ausmachen. Im Übrigen sei weder der Bw noch der KFZ-Lenker einvernommen worden und wurde gegen das Prinzip zur amtswegigen Wahrheitserforschung verstoßen. Auch die Strafzumessung sei nicht nachvollziehbar begründet worden. Es wurde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses bzw eine Milderung der Strafe beantragt.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt Einsicht genommen. Weiters wurde das zuständige AI für den 9. Aufsichtsbezirk am Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat beteiligt. In einer Stellungnahme hat Letzteres dargelegt, dass ein wirksames Kontrollsystem nicht glaubhaft gemacht wurde und daher die Bestätigung des Straferkenntnisses beantragt. Es wurde Parteiengehör gewahrt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.1.2002 und 6.2.2002. Zu dieser Verhandlung wurden die Verfahrensparteien geladen und sind erschienen. Weiters wurden die Zeugen K, Disponent der R und S, Lkw-Lenker, geladen und einvernommen.

Aufgrund des Beweisverfahrens steht folgender wesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Aufgrund der im Akt aufliegenden Schaublätter ist erwiesen, dass der Lenker S am 15.5.1998 ab 3.35 Uhr in einem 24-Stunden Zeitraum keine Ruhezeit von mindestens 9 zusammenhängenden Stunden eingehalten hat und am 18.5.1998 in der Zeit von 5.30 Uhr bis 11.10 Uhr keine mindestens 45 Minuten dauernde Fahrtunterbrechung durchgeführt hat. Der dazu einvernommene Lenker gab glaubwürdig an, dass im gegenständlichen Tatzeitraum er zunächst täglich in Österreich gefahren ist, auf- und abgeladen hat und gegen Abend zur tschechischen Grenze gefahren ist, den Grenzübergang passiert hat und gleich nach dem Grenzübergang in Ripnic, aber auf tschechischem Hoheitsgebiet, den Auflieger an den tschechischen Kollegen abgegeben hat, der den Weitertransport durchführte. In Ripnic hat der Auflieger termin- und zeitgenau abgegeben werden müssen. Entweder hat der Lenker dann noch seine Ruhezeiten auf dem Parkplatz eingehalten oder ist gleich wieder nach Österreich zurückgefahren. Wenn es auch aufgrund der Zollformalitäten zu langen Wartezeiten bis zu 8 Stunden kommen konnte, so fand doch der Aufliegerwechsel immer auf tschechischem Hoheitsgebiet auf dem genannten Parkplatz in Ripnic statt, welcher eigens von der Firma angemietet worden ist. Der Lenker hat dann in Ripnic im Gegenzug eine volle Ladung von seinem tschechischen Kollegen übernommen und wieder nach Österreich transportiert.

Zu der Unterweisung hinsichtlich der gesetzlichen Bestimmungen befragt, legte der Zeuge glaubwürdig dar, dass - wie bei fast allen Transportfirmen - es ein Fahrerhandbuch gibt, in dem aber die gesetzlichen Regelungen über Lenkzeiten, Ruhezeiten usw nicht aufscheinen. Der Lkw-Lenker hat Kenntnis über diese gesetzlichen Bestimmungen aufgrund der Führerscheinprüfung. Auch der einvernommene Zeuge kennt die Bestimmungen. Er wurde daher von der Firma über die gesetzlichen Bestimmungen bzw Änderungen nicht belehrt. Eine Einschulung in der ersten Woche fand schon statt, aber diese war so gestaltet, dass der Lenker mit einem Kollegen mitgefahren ist und dieser ihm dann die Firmen-, Zoll- und Grenzformalitäten beim Grenzübergang zeigte. Der Lenker war hinsichtlich der Lenkzeiten, Ruhezeiten und Lenkpausen selbständig, weil er sie auch selbst wusste. Vom Vorgesetzten wurde ihm die konkrete Fahrt und der Liefertermin bekannt gegeben. Die Zeiten sind sich bei dem einvernommenen Lenker nahezu immer ausgegangen, nur ab und zu war der vorgegebene Termin zu knapp und konnten die gesetzlichen Bestimmungen nicht eingehalten werden. Konkret informierte der Lenker den Vorgesetzten, wenn er mit dem Abladen fertig war und wurde dann vom Vorgesetzten innerhalb von 5 Minuten zurückgerufen und bekam sodann weitere Anweisungen, wo aufzuladen, wo und zu welchem Zeitpunkt die Ladung abzuliefern war. Vorgesetzter war der Disponent K. Mit Herrn K fand auch die Kontaktnahme statt. Eine Kontrolle der Lenkzeiten, Ruhezeiten und Tachoscheiben wurde von der Firma nicht vorgenommen.

Diese Feststellungen stützen sich insbesondere auf den glaubwürdigen Zeugen S. Dieser machte seine Aussagen widerspruchslos und es hatte der Oö. Verwaltungssenat aufgrund des Auftretens des Zeugen auch keinen Grund für Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen. Auch war der einvernommene Zeuge zum Zeitpunkt der Verhandlungen nicht mehr bei der gegenständlichen Firma beschäftigt.

Die Feststellungen decken sich aber auch teilweise mit den zeugenschaftlichen Aussagen des Disponenten K. Insbesondere verweist auch dieser auf ein Fahrerhandbuch. Auch stimmen die Aussagen überein, dass der gegenständliche Lenker überwiegend in Österreich Transporte durchgeführt hat. Auch führt der Disponent glaubwürdig aus, dass es unmöglich ist, sämtliche arbeitsrechtliche Bestimmungen ständig zu kontrollieren. Vielmehr werden im Betrieb nur stichprobenartige Kontrollen durch das Büro durchgeführt. Er selbst kontrolliert nicht jeden einzelnen Fahrer. Auch wird der Disponent selbst nicht vom Firmenchef kontrolliert, sondern arbeitet selbständig. Nur grundsätzliche organisatorische und unternehmerische Belange werden vom Firmenchef vorgegeben, ansonst herrscht Vertrauen, dass alles funktioniert. Auch wird glaubwürdig dargelegt, dass die Firma zu 80 % Osttransporte durchführt, wobei die Transporte nach Tschechien lediglich von Österreich über die tschechische Grenze erfolgen, wobei gleich nach dem Grenzübertritt ein Parkplatz angemietet wurde, der zum Umsatteln der Auflieger bestimmt ist. Der Weitertransport der Ladung erfolgt dann durch tschechische Unternehmen. Dies deckt sich auch mit den Schilderungen des einvernommenen Lenkers.

Hinsichtlich der weiteren Ausführungen des Disponenten, dass es auch möglich ist, dass in dem Zwischenbereich zwischen österreichischer und tschechischer Grenzstelle die Lenker umsatteln und daher der gegenständliche Lenker das tschechische Hoheitsgebiet gar nicht betreten hat, konnte die Richtigkeit nicht glaubhaft dargelegt werden. Eine solche Vorgangsweise hat im Übrigen der einvernommene Lenker ausdrücklich ausgeschlossen. Auch ist eine solche Vorgangsweise insofern nicht glaubwürdig, als ein Umkehren in diesem Bereich aufgrund der straßenverkehrsrechtlichen Bestimmungen (doppelte Sperrlinie) verboten ist.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 28 Abs.1a Z2 Arbeitszeitgesetz - AZG, BGBl.Nr. 461/1969 idF BGBl. I Nr. 46/1997 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) sind Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die

Z2 die tägliche Ruhezeit gemäß Art.8 Abs.1, 2, 6 oder 7 oder Art.9 der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 nicht gewähren;

Z6 Lenkpausen gemäß Art.7 Abs.1, 2 oder 4 der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 nicht gewähren, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 1.000 S bis 25.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 28 Abs.3 AZG genügt abweichend vom § 44a Z2 VStG als Angabe der verletzten Verwaltungsvorschrift die Angabe des entsprechenden Gebotes oder Verbotes der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85, wenn im internationalen Straßenverkehr als verletzte Verwaltungsvorschrift je nach Fahrtstrecke entweder eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes oder die entsprechende Vorschrift der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 in Frage kommt.

Gemäß § 28 Abs.4 AZG beträgt für Verstöße gegen die in Abs.1a und 1b angeführten Rechtsvorschriften im internationalen Straßenverkehr die Verjährungsfrist abweichend vom § 31 Abs.2 VStG ein Jahr.

Gemäß Art.8 Abs.1 Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 legt der Fahrer innerhalb jedes Zeitraumes von 24 Stunden eine tägliche Ruhezeit von mindestens 11 zusammenhängenden Stunden ein, die höchstens dreimal pro Woche auf nicht weniger als 9 zusammenhängende Stunden verkürzt werden darf, sofern bis zum Ende der folgenden Woche eine entsprechende Ruhezeit zum Ausgleich gewährt wird.

Gemäß Art. 7 Abs.1 Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 ist nach einer Lenkzeit von 4 1/2 Stunden eine Unterbrechung von mindestens 45 Minuten einzulegen, sofern der Fahrer keine Ruhezeit nimmt.

5.2. Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes steht daher fest, dass zum Tatzeitpunkt die gesetzliche Lenkunterbrechung nicht stattgefunden hat und die gesetzliche Ruhezeit nicht eingehalten wurde.

Gemäß § 28 Abs.1a AZG ist der Arbeitgeber und dessen Bevollmächtigter verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Es hat daher der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer die Tat objektiv zu verantworten.

Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes steht fest, dass das österreichische Hoheitsgebiet durch den gegenständlichen Lenker verlassen wurde und daher ein internationaler Straßenverkehr stattfand. Es ist daher auch der diesbezügliche Tatvorwurf richtig. Die verletzte Verwaltungsvorschrift ist daher in der Nichteinhaltung der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 zu erblicken (§ 28 Abs.3 AZG). Im Erkenntnis vom 23.10.2001, Zl. 2000/11/0273, führt der VwGH hiezu aus: "Damit sollen der Behörde Ermittlungen darüber erspart bleiben, welche konkrete Fahrtstrecke - nur durch EU-Länder oder nach Drittländern oder durch Drittländer - im Ausland gewählt wurde (siehe dazu die Erläuterungen zur Regierungsvorlage der genannten Novelle 1596 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des NR XVIII. GP, 13)."

Auch gilt im internationalen Straßenverkehr eine verlängerte Verfolgungsverjährungsfrist von einem Jahr gemäß § 28 Abs.4 AZG, sodass die eingewendete Verfolgungsverjährung nicht stattgefunden hat. Die Aufforderung zur Rechtfertigung als erste Verfolgungshandlung fand am 26.4.1999 statt und ist noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist gelegen.

5.3. Auch ist die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Bw gegeben.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Es ist daher gegenständlich der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der R verantwortlich. Ein verantwortlicher Beauftragter wurde rechtswirksam nicht bestellt. Hat auch der Bw im Verfahren erster Instanz eine Bestellungsurkunde bzw Zustimmungsnachweis für die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten, nämlich des Disponenten K der Behörde vorgelegt, so ist doch dagegen einzuwenden, dass gemäß § 23 Abs.1 ArbIG die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten erst dann rechtswirksam wird, nachdem beim zuständigen AI eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt dem Zustellnachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Eine entsprechende Mitteilung an das AI ist nicht erfolgt. Es ist daher die Bestellung nach dem ArbIG, welches eine Spezialbestimmung zu § 9 VStG darstellt, nicht erfolgt. Es ist daher eine Delegation der strafrechtlichen Verantwortlichkeit zum genannten Disponenten nicht erfolgt.

Hingegen können gemäß § 28 Abs.1a AZG neben dem Arbeitgeber auch deren Bevollmächtigte verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Im Gegensatz zur Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten geht aber mit der Bestellung eines Bevollmächtigten, die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung nicht über, sodass die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers durch die Bestellung eines Bevollmächtigten nicht erlischt (Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, S. 766 E.43).

5.4. Zum Verschulden hat die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides rechtsrichtig auf die Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG und die dazu ergangene Judikatur des VwGH hingewiesen. Sie hat rechtsrichtig dargelegt, dass dem Bw ein Entlastungsnachweis gemäß § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist. Dies hat sie insbesondere damit begründet, dass kein wirksames Kontrollsystem behauptet und nachweisbar dargelegt wurde und auch keine Maßnahmen geltend gemacht wurden, die die Einhaltung der Arbeitszeitbestimmungen durch die Arbeitnehmer mit gutem Grund erwarten lassen. Auch das durchgeführte Beweisverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat hat gezeigt, dass ein lückenloses Kontrollnetz nicht vorhanden war. So gab der Lenker selbst an, selbständig zu sein und nicht kontrolliert zu werden und auch der Disponent als unmittelbarer Vorgesetzter verneint lückenlose Kontrollen der Lenker. Im Übrigen wird auch der Disponent nicht vom Bw als Arbeitgeber kontrolliert. Es ist daher auch die subjektive Tatseite hinsichtlich der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen gegeben.

5.5. Zur Strafbemessung hat die belangte Behörde § 19 Abs.1 und 2 VStG herangezogen. Die Strafbemessung ist eine Ermessensentscheidung. Es ist auch im Berufungsverfahren nicht hervorgetreten, dass die belangte Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen in rechtswidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Insbesondere hat sie Strafmilderungsgründe, nämlich die Unbescholtenheit gewertet. Straferschwerende Umstände hat sie nicht festgestellt. Weitere Umstände zur Strafbemessung hat auch der Bw nicht geltend gemacht. Auch hat die belangte Behörde die persönlichen Verhältnisse des Bw aufgrund der mangelnden Mitwirkung des Bw geschätzt und wurden dem keine konkreten Umstände entgegengesetzt und nachgewiesen. Es sind daher die verhängten Geldstrafen zu beiden Fakten tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst. Im Übrigen stellen sie lediglich 1/5 des gesetzlichen Strafrahmens dar und sind auch aus diesem Grunde nicht überhöht. Eine Herabsetzung der Strafe war aber im Hinblick auf die Schwere der Tat und auch darauf, dass der Bw vor einer weiteren Tatbegehung abgehalten werden soll, nicht gerechtfertigt. Auch soll die Strafe die Tatbegehung anderer Arbeitgeber hintanhalten und vor einer Begehung abschrecken.

5.6. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen. Die Spruchberichtigung hinsichtlich der Rechtsgrundlagen stützt sich auf die gesetzlichen Bestimmungen.

5.7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (entspricht 2.476,85 S) zu entrichten.

Dr. Klempt