Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300014/2/Gf/Atz

Linz, 09.08.1995

VwSen-300014/2/Gf/Atz Linz, am 9. August 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des J.

E., ................, ............., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von .......... vom 28. April 1995, Zl. Pol96-613-1994-Fu, wegen Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes und des Glücksspielgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern stattgegeben, als die zu Punkt 1) verhängte Geldstrafe auf 15.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 501/2 Stunden herabgesetzt sowie Punkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit eingestellt wird; im übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß in dessen Spruch die Bezeichnungen "1)", "1a)", "1b)" und "1c)" zu entfallen haben.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 1.500 S; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von ........... vom 28. April 1995, Zl. Pol96-613-1994-Fu, wurden über den Rechtsmittelwerber drei Geldstrafen von je 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 48 Stunden) sowie eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) verhängt, weil er es einem anderen vorsätzlich erleichtert habe, daß dieser am 23. November 1994 in dessen Geschäftslokal drei TV-Spielapparate ohne entsprechende behördliche Bewilligung betreiben sowie eine Warenausspielung mittels eines Glücksspielapparates gegen Entgelt durchführen habe können; dadurch habe er in drei Fällen eine Beihilfe zur Übertretung des § 5 Abs. 1 des Oö.

Spielapparategesetzes, LGBl.Nr. 55/1992, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 68/1993 (im folgenden: OöSpielapparateG), bzw. eine Übertretung der §§ 1, 2, 3 und 4 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 695/1993 (im folgenden: GSpG), begangen, weshalb er gemäß § 7 VStG i.V.m. § 13 Abs. 1 Z. 4 OöSpielapparateG bzw. gemäß § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses dem Rechtsmittelwerber am 18. Mai 1995 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 1. Juni 1995 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene, unmittelbar bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde u.a. begründend aus, daß der dem Berufungswerber zur Last gelegte Sachverhalt im Zuge zweier behördlicher Kontrollen festgestellt worden und es somit als erwiesen anzusehen sei, daß drei TV-Geschicklichkeitsspielapparate ohne behördliche Bewilligung aufgestellt gewesen sowie mit einem Glücksspielapparat eine Warenausspielung gegen ein Entgelt von jeweils 10 S durchgeführt worden sei. Die Rechtfertigung des Beschwerdeführers dahin, daß ihm der Automatengroßhändler versichert habe, daß der rechtswidrigerweise bewilligungslose Betrieb von der Behörde ohnehin geduldet werde, könne keinen Schuldausschließungsgrund bilden.

Im Zuge der Strafbemessung seien die Einkommens-, Vermögensund Familienverhältnisse des Rechtsmittelwerbers berücksichtigt worden und dessen bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen.

2.2. Dagegen bringt der Rechtsmittelwerber vor, daß durch nichts erwiesen sei, daß er davon hätte ausgehen müssen, daß sein Geschäftspartner keine behördliche Bewilligung für die Aufstellung der in Rede stehenden Spielapparate erhalten würde. Bei den zum zweiten Tatvorwurf angelasteten sog.

"Warengreifer" handle es sich zudem nicht um einen Glücksspiel-, sondern um einen Geschicklichkeitsapparat.

Schließlich hätte zum ersten Tatvorwurf lediglich eine einzige statt dreier, insgesamt jedenfalls zu hoch bemessener Strafen verhängt werden dürfen.

Aus allen diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafhöhe beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BH .......... zu Zl. Pol96-613-1994; da aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt geklärt erschien und mit der vorliegenden Berufung lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht sowie ein diesbezüglicher Antrag nicht gestellt wurde, konnte im übrigen gemäß § 51e Abs. 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 5 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Z. 4 OöSpielapparateG und i.V.m. § 7 VStG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 13 Abs. 2 OöSpielapparateG mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 100.000 S zu bestrafen, der es einem anderen vorsätzlich erleichtert, Spielapparate ohne behördliche Bewilligung aufzustellen und zu betreiben.

Gemäß § 52 Abs.1 Z. 5 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 300.000 S zu bestrafen, der Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank als Veranstalter betreibt oder als Inhaber zugänglich macht. Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Ausspielungen dann nicht dem Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag von 5 S und der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von 200 S nicht übersteigt.

Nach § 2 Abs. 2 und 3 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates dann vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung herbeigeführt wird.

4.2. Im vorliegenden Fall wird auf der Tatbestandsebene das Wissen um die Nichterlangbarkeit der behördlichen Bewilligung zur Aufstellung der verfahrensgegenständlichen Spielapparate für den Geschäftspartner des Beschwerdeführers sowie die Tatsache bestritten, daß es sich hinsichtlich der zweiten Tatanlastung um einen Glücksspielapparat handelt.

4.2.1. Mit Blick auf die Formulierung des Tatbestandes des § 13 Abs. 1 Z. 4 OöSpielapparateG ist zunächst darauf hinzuweisen, daß der Rechtsmittelwerber bei dem gegebenen Sachverhalt auch als unmittelbarer Täter hätte belangt werden können. Aus der mit seinem Geschäftspartner abgeschlossenen, als "Automaten-Aufstellgenehmigung" bezeichneten Vereinbarung geht nämlich hervor, daß ihm jener "genehmigt, daß in dem von ihm betriebenen Lokal .....

Unterhaltungsautomaten aufgestellt werden"; hiefür wird jener durch eine Beteiligung in Höhe von 50% der pro Automat erzielten Nettoeinnahmen entschädigt (Pkt. 5). Daraus geht zweifelsfrei hervor, daß beide zu gleichen Teilen als Apparateaufsteller und -betreiber fungiert haben.

Indem dem Beschwerdeführer einerseits nach einer Rücksprache mit seinem Großhändler klar sein mußte, daß es für die Aufstellung und den Betrieb der verfahrensgegenständlichen Spielapparate einer behördlichen Bewilligung bedarf (vgl.

die im Akt der belangten Behörde erliegende Niederschrift vom 13. März 1995, Zl. Pol96-613-1994-Fu) und er, der selbst über keine bescheidmäßigen Bewilligungen verfügte, andererseits auch wußte bzw. - weil insbesondere in der Vereinbarung über die "Automaten-Aufstellgenehmigung" nicht festgelegt ist, daß es allein Sache seines Geschäftspartners ist, die erforderlichen behördlichen Genehmigungen zu erwirken - jedenfalls damit rechnen mußte, daß sein Geschäftspartner derartige Genehmigungen besaß, hat er aber auch jenem allein schon durch den Abschluß einer Vereinbarung mit solch einem Inhalt sowie durch die anschließende Zurverfügungstellung seiner Spielapparate zumindest mit bedingtem Vorsatz die Begehung einer Übertretung des § 13 Abs. 1 Z. 4 OöSpielapparateG erleichtert und somit gleichzeitig nicht nur seine unmittelbare Täterschaft, sondern auch eine Beihilfe zu diesem Delikt zu verantworten.

4.2.2. Hingegen ist der Berufungswerber mit seinem Einwand, daß es sich bei dem ihm mit dem zweiten Tatvorwurf zur Last gelegten Spielapparat, einem "Warengreifer" der Marke "Fun Crane", mittels dessen gegen Entgelt innerhalb einer bestimmten Zeit Stofftiere aus einem Behälter emporgehoben und als Gewinn lukriert werden können, nicht um einen Glücksspielapparat iSd § 2 Abs. 2 GSpG, sondern vielmehr um einen Geschicklichkeitsautomaten handelt, im Recht. Dies hat der Oö. Verwaltungssenat nämlich bereits ausdrücklich in seiner Entscheidung vom 16.8.1993, VwSen-230212, festgestellt. Eine Tatbestandsmäßigkeit nach § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ist daher von vornherein nicht gegeben.

4.3. Dem Beschwerdeführer ist weiters beizupflichten, wenn er einwendet, daß er nicht eine dreifache Übertretung des § 13 Abs. 1 Z. 4 OöSpielapparateG i.V.m. § 7 VStG zu verantworten hat, weil die Beihilfe zur Aufstellung und zum Betrieb sämtlicher Spielapparate im gegenständlichen Fall offensichtlich auf einem einheitlichen Tatentschluß beruht und sohin eine Anwendbarkeit des Kumulationsprinzips des § 22 Abs. 1 VStG von vornherein ausscheidet (vgl. z.B. VwGH v. 20.9.1978, 265 u.a./78) 4.4. Der Strafausschließungsgrund des § 21 Abs. 1 VStG konnte vorliegendenfalls schon angesichts des gravierenden Verschuldens des Berufungswerbers nicht zum Tragen kommen.

Ebenso scheidet eine Heranziehung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG deshalb aus, weil dem Rechtsmittelwerber einerseits zwar der Milderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit zugute zu halten ist, andererseits aber der Umstand, daß nicht bloß einer, sondern drei Spielapparate bewilligungslos aufgestellt und betrieben wurden, als erschwerend zu werten war, sodaß insgesamt kein, erst recht kein beträchtliches, Überwiegen von Milderungsgründen zu konstatieren ist.

Der Oö. Verwaltungsenat findet es unter diesen Umständen als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Geldstrafe mit 15.000 S und dementsprechend die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation mit 501/2 Stunden festzusetzen.

4.5. Aus allen diesen Gründen war daher der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insofern stattzugeben, als die zu Punkt 1) verhängte Geldstrafe auf 15.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 501/2 Stunden herabgesetzt und Punkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit eingestellt wird; im übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, daß in dessen Spruch die Bezeichnungen "1)", "1a)", "1b)" und "1c)" zu entfallen haben.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 1.500 S; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f

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