VwSen-110621/2/Li/Rd/Gam

Linz, 30.11.2004

 VwSen-110621/2/Li/Rd/Gam Linz, am 30. November 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Linkesch über die Berufung des E vom 27. Oktober 2004, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. K & Dr. M, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 8. Oktober 2004, VerkGe96-177-2003-RE, wegen Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4, § 71 Abs.1 und 6 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit Straferkenntnis vom 21.6.2004, VerkGe96-177-2003-GRM, über den Berufungswerber (Bw) wegen einer Übertretung des GütbefG eine Geld- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Dieses Straferkenntnis wurde durch Übernahme eines Angestellten des berufsmäßigen Parteienvertreters der Rechtsanwaltskanzlei K & M am 22.6.2004 rechtswirksam zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 7.7.2004 wurde vom Rechtsvertreter des Bw Berufung bei der belangten Behörde eingebracht, welche mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 17.8.2004, VwSen-110597/4/Li/WW/Sta, als verspätet eingebracht, zurückgewiesen wurde. Mit Eingabe vom 4.8.2004 wurde ein Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt sowie abermals Berufung an den Oö. Verwaltungssenat erhoben.

Begründend wurde darin vorgebracht, dass am 22.6.2004 die Kanzleimitarbeiterin Frau N M mit der Bearbeitung der Tagespost beauftragt worden war. An diesem Tag sei auch das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 15.6.2004, VwSen-110559/2/Li/WW/Gam, übermittelt worden. Im Zuge der Kalendierung der Rechtsmittelfristen betreffend das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates und das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land sei die Kanzleimitarbeiterin durch ein Telefonat abgelenkt worden und habe sie als letzten Tag für die Erhebung einer Verwaltungsgerichtshofbeschwerde den 3.8.2004 für den gegenständlichen Akt kalendiert.

Vor dem Telefonat habe sie im Kalender das Blatt für den 6.7.2004 aufgeschlagen gehabt und wollte eine Rechtsmittelfrist betreffend das Straferkenntnis der BH Wels-Land kalendieren, wobei sie jedoch zwischen den zwei Kalendierungen durch ein Telefonat in der Art und Weise abgelenkt worden sei, dass die Rechtsmittelfrist durch Verblätterung im Kalender hinsichtlich des Straferkenntnisses für 7.7.2004 und nicht für den 6.7.2004 kalendiert worden sei. Es handle sich um eine sehr verlässliche Kanzleimitarbeiterin, welcher ein derartiges Versehen noch nie passiert sei. Die Kanzleimitarbeiterin sei auch dementsprechend eingeschult und angewiesen, die Fristen zur Erhebung von Rechtsmitteln entsprechend der jeweiligen Rechtsmittelbelehrungen zu kalendieren und habe sie diesen Auftrag bisher fehlerfrei durchgeführt. Somit liege kein Verschulden des Beschuldigten betreffend die Erhebung eines Rechtsmittels gegen das bezeichnete Straferkenntnis vor, da von der Kanzleimitarbeiterin noch nie die Frist zur Erhebung einer Berufung gegen ein Straferkenntnis übersehen worden sei. Im gegenständlichen Fall sei sie durch ein Telefonat abgelenkt worden, weshalb es sich hier um kein Verschulden, sondern allenfalls um ein entschuldbares Versehen handle. Es habe sich sohin für den Beschuldigten ein unvorhergesehenes und für ihn unabwendbares Ereignis dargestellt, weil bis auf dieses eine Mal sämtliche Fristen von der Kanzleimitarbeiterin richtig kalendiert worden seien und sie lediglich im gegenständlichen Fall durch ein Telefonat abgelenkt und dieses Telefonat zu einer Verblätterung um einen Tag im Fristenkalender geführt habe und folglich die Frist falsch kalendiert worden sei. Mit Urkundenvorlage vom 9.8.2004 wurde die eidesstattliche Erklärung der Kanzleimitarbeiterin nachgereicht.

2. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 8.10.2004, VerkGe96-177-2003-RE, wurde dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keine Folge gegeben.

Gegen diesen Bescheid wurde nunmehr rechtzeitig Berufung erhoben und darin ausgeführt, dass gemäß § 71 Abs.1 AVG die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen sei, wenn die Partei durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis ohne ihr Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten. Das Tatbestandsmerkmal "unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis" beziehe sich auf äußere Umstände, enthalte aber auch ein normatives Element, mit welchem auf eine bestimmte Sorgfaltspflicht abgestellt werde.

Grundsätzlich sei als Maßstab die Sorgfaltspflicht eines Durchschnittsmenschen heranzuziehen, vereinzelt aber auch eine gesteigerte, die als "Sorgfalt der ordentlichen Partei" bezeichnet werde, welche auch gegenständlichen Falls anzusetzen sei, dies im Hinblick auf den Umstand, dass die beantragte Wiedereinsetzung unter dem Gesichtswinkel der anwaltlichen Sorgfaltspflicht geprüft werden muss.

Nach der aktuellen Judikatur ist jedes Geschehen, also auch ein psychischer Vorgang, als ein relevantes "Ereignis" iSd § 71 Abs.1 AVG anzusehen. Es stellen somit auch die psychischen Vorgänge wie Irrtum, Vergessen, Überlastung, reduzierte Konzentrationsfähigkeit und Ablenkung etc. ein "Ereignis" iSd genannten Bestimmung dar. Es stellt daher nach der aktuellen Judikatur auch das Versehen einer Kanzleibediensteten eines Rechtsanwaltes dann einen Wiedereinsetzungsgrund dar, wenn der Rechtsanwalt der ihm zumutbaren und nach der Sachlage gebotenen Überwachungspflicht nachgekommen ist, was gegenständlich zutrifft, jedoch von der Erstbehörde unrichtig rechtlich beurteilt und verneint wird.

Der Bw habe betreffend die beantragte Wiedereinsetzung vorgebracht, dass von der Kanzleimitarbeiterin noch nie eine Frist zur Erhebung einer Berufung gegen ein Straferkenntnis übersehen bzw. unrichtig vorgemerkt worden sei, weshalb es sich bei diesem einmaligen und erstmaligen Vorfall um ein entschuldbares Versehen handelt.

Die Erstbehörde habe nunmehr den Rechtsstandpunkt vertreten, dass der Parteienvertreter auch dann gegen die ihm obliegende Sorgfaltspflicht verstoßen habe, wenn er weder im Allgemeinen noch im Besonderen (wirksame) Kontrollsysteme vorgesehen habe, die im Fall des Versagens einer Kanzleikraft Fristversäumungen auszuschließen geeignet sind.

Die Erstbehörde habe dazu vermeint, dass es im Antrag konkreter Ausführungen darüber gemangelt habe, ob und in welcher Weise seitens der anwaltlichen Vertreter des Bw durch entsprechende Kontrollmaßnahmen organisatorisch gegen fehlerhafte Eintragungen im Kanzleikalender vorgesorgt worden sei. Diese Rechtsansicht sei unzutreffend und lasse das Vorbringen des Antragstellers außer Acht.

Zunächst müsse berücksichtigt werden, dass die Kanzleimitarbeiterin eingeschult und angewiesen ist, die Fristen zur Erhebung von Rechtsmitteln entsprechend den Rechtsmittelbelehrungen zu kalendieren und, sei durch das Vorbringen, dass es noch nie zu einer unrichtigen Fristeintragung gekommen sei, auch behauptet worden, dass ein wirksames Kontrollsystem vorgelegen sei, andernfalls diese Behauptung ja nicht einmal aufgestellt werden könnte. Der Umstand, dass mit Sicherheit angegeben werden könne, dass der betreffenden Mitarbeiterin des bevollmächtigten Vertreters ein derartiges Versäumnis noch nie passiert sei, impliziere ja, dass diese Mitarbeiterin entsprechend kontrolliert worden sei, es noch nie zu Beanstandungen gekommen sei und es eben daher auch noch nie zu einer Fristversäumnis gekommen sei. Wäre nie eine Kontrolle erfolgt, wovon offenbar die Erstbehörde ausgegangen sei, könne auch das eingangs zitierte Vorbringen nicht erstattet werden bzw wäre dieser Sachverhalt nicht gegeben. Es bedürfe daher nicht eines weiteren Vorbringens bzw Behauptens im Sinne der Ausführungen der Erstbehörde, sondern ergebe sich dies zwingend aus der zitierten Behauptung des Antragstellers bezüglich des bisherigen Verhaltens der Mitarbeiterin im Hinblick auf Fristvormerkungen. Es sei daher bezüglich der Mitarbeiterin eine fehlerhafte Fristeintragung aller Voraussicht nach ausgeschlossen gewesen, sodass sämtliche Voraussetzungen für die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entgegen der unrichtigen Rechtsansicht der Erstbehörde vorgelegen seien.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei auch rechtzeitig gestellt worden, zumal aufgrund der Terminvormerkung durch die Mitarbeiterin der anwaltlichen Vertretung die Berufung entsprechend dieser Vormerkung verfasst worden sei und daher erst nach Zurückweisung der Berufung als verspätet auffallen konnte und auch aufgefallen sei, dass die Berufung verspätet war, weshalb der Wiedereinsetzungsantrag fristgerecht gestellt worden sei.

Es werde somit beantragt, der Berufung Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid zu beheben und dem Beschuldigten den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gegen das Straferkenntnis der BH Wels-Land vom 21.6.2004, VerkGe96-177-2003-GRM, zu bewilligen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt.

Weil sich die Berufung gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet und eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte von dieser abgesehen werden (§ 51e Abs. 3 Z4 VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 71 Abs.1 AVG, welcher gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn

Der Antrag auf Wiedereinsetzung muss binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden. Zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Verhandlung angeordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat (§ 71 Abs.2 und 4 AVG).

4.2. Wie bereits im Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom Rechtsvertreter vorgebracht wurde, hat die Kanzleimitarbeiterin - welche im Übrigen sehr zuverlässig und entsprechend geschult sei - aufgrund eines Telefonates die Eintragung der Frist zur Erhebung der Berufung unterbrechen müssen und sei durch diese Unterbrechung der Termin irrtümlich im Kalender mit 7.7.2004 anstelle von 6.7.2004 eingetragen worden.

4.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Hinblick darauf, dass der Fristenkontrolle vom Rechtsvertreter ein besonderes Augenmerk zu widmen ist, ausgesprochen, dass dieser zwar die mit der Führung des Kalenders betraute Angestellte nicht "auf Schritt und Tritt" überwachen muss, weshalb ihn nicht die Pflicht zur sofortigen persönlichen Kontrolle jeder Eintragung trifft, doch hat er Maßnahmen vorzukehren, die Fehleintragungen verhindern oder sie rechtzeitig als solche erkennen lassen, indem er zB eine andere geschulte und verlässliche Angestellte mit der laufenden Kontrolle der Eintragungen betraut oder selbst regelmäßig in kurzen Intervallen geeignete Überprüfungen durchführt (vgl. VwGH 24.11.1998, Zl. 98/14/0155, 0174, vom 30.3.2000, Zl. 2000/16/0057).

4.4. Beweismittel dahingehend, dass vom Rechtsvertreter Maßnahmen getroffen wurden, die gewährleisten, dass die Eintragung der Frist zur Erhebung des Rechtsmittels durch eine weitere verlässliche und geschulte Angestellte bzw von ihm selbst kontrolliert worden sei, wurden nicht vorgebracht. Zudem besteht auch noch eine erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Anbringung von Fristvormerkungen insbesondere dann, wenn zeitgleich zwei denselben Mandanten betreffende fristgebundene behördliche Schriftstücke mit jeweils unterschiedlichen Rechtsmittelfristen, nämlich von sechs Wochen (Beschwerdefrist beim VwGH gegen das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates) bzw zwei Wochen (Berufungsfrist gegen das Straferkenntnis der BH Wels-Land), eingelangt sind.

Die Sorgfaltspflicht gilt ganz besonders dann, wenn die Kalendierung jeweils auf das Ende der Frist ausgerichtet ist, also jedes Vormerkversehen gleich zur Versäumung gesetzlicher Fristen, die bekanntlich nicht verlängerbar sind, führt, da kein "Zeitpolster" mehr verbleibt.

Aber auch das der Kanzleimitarbeiterin unterlaufene Versehen selbst kann nicht als geringfügiger Fehler abgetan werden. Wird durch einen in einer Rechtsanwaltskanzlei alltäglichen Vorgang, nämlich Telefonate zu führen, eine wichtige Tätigkeit, wie sie die Fristenvormerkung darstellt, unterbrochen, so muss von der Kanzleimitarbeiterin verlangt werden, dass sie danach die Eintragungen wieder mit besonderer Sorgfalt aufnimmt. Durch Telefonate darf sie sich jedenfalls nicht nachhaltig "aus dem Konzept bringen lassen".

Diese Vorgehensweise lässt nicht auf den Bestand eines ausreichenden Kontroll- und Überwachungssystems durch den Rechtsvertreter schließen.

Es konnte daher der Rechtsvertreter weder glaubhaft machen, dass er durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Berufungsfrist einzuhalten noch konnte er mangelndes Verschulden seinerseits glaubhaft machen.

Dazu kommt, wie auch schon die belangte Behörde ausgeführt hat, dass die Frist für die Stellung des Wiedereinsetzungsantrags nach § 71 Abs.2 AVG ab Kenntnis der Verspätung des eingebrachten Rechtsmittels zu berechnen ist (vgl. VwGH 21.11.2002, 2002/07/0126). Von einer Kenntnis der Verspätung der Einbringung eines Rechtsmittels ist bereits dann auszugehen, wenn die Partei (bzw. deren Vertreter) die Verspätung des Rechtsmittels bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennen konnte und musste (vgl. VwGH 26.7.2002, 99/02/0314). Üblicherweise wird auf den einlangenden Schriftstücken (nicht nur) in Rechtsanwaltskanzleien am Tag der Zustellung eine Eingangsstampiglie angebracht. Die Berufung ist mit 7. Juli 2004 datiert, wurde also zu einem Zeitpunkt unterfertigt bzw. verfasst, als die Berufungsfrist bereits abgelaufen war. Bei ordnungsgemäßer Sorgfalt musste daher bereits zum Zeitpunkt der Erstellung der Berufungsschrift auffallen, dass der Kanzleikraft des rechtsanwaltlichen Vertreters bei der Kalendierung bzw. der Vormerkung des Fristenlaufes ein Fehler unterlaufen war bzw. die Berufung bereits einen Tag vorher zur Post gegeben hätte werden müssen und mittlerweile verspätet war. Offenbar ist jedoch auch in diesem Zeitpunkt eine Kontrolle der Kalendierung durch den Vertreter des Bw nicht erfolgt. Da der Bw bzw. sein rechtsanwaltlicher Vertreter die Verspätung des Rechtsmittels daher bei gehöriger Aufmerksamkeit bereits am 7. Juli 2004 erkennen konnte und musste, begann zu diesem Zeitpunkt - und nicht erst mit der am 21.7.2004 erfolgten Zustellung des Schreibens des Verwaltungssenates vom 19.7.2004 - die zweiwöchige Frist für die Einbringung des Wiedereinsetzungsantrages zu laufen. Der letzte Tag der Frist war somit der 21. Juli 2004. Der Antrag auf Wiedereinsetzung vom 4. August 2004 ist folglich nicht nur inhaltlich abzuweisen, er ist auch verspätet, wie auch die belangte Behörde festgestellt hat.

Durch die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages anstelle der gebotenen Zurückweisung und durch das Eingehen der Behörde in der Begründung des Bescheides auf die Ausführungen zum Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes wird die Rechtsposition des Bw allerdings in keiner Weise verschlechtert (vgl. VwGH vom 2.4.1990, 90/19/0145).

Aus diesem Grunde war über die Berufung gegen die Abweisung der Wiedereinsetzung spruchgemäß zu entscheiden. Über die gleichzeitig mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand eingebrachte Berufung ist bereits mit ha. Erkenntnis vom 17.8.2004, VwSen-110597/4/Li/WW/Sta, durch Zurückweisung wegen Verspätung abgesprochen worden. Eine neuerliche Entscheidung erübrigt sich.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Linkesch