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VwSen-110624/5/Kl/Pe

Linz, 24.03.2005

 

 

 VwSen-110624/5/Kl/Pe Linz, am 24. März 2005

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der S K, vertreten durch Mag. E H S GmbH, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 4.11.2004, VerkGe96-66-2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit Maßgabe bestätigt, dass

 

  1. Die Berufungswerberin hat als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, das sind 290,60 Euro, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 4.11.2004, VerkGe96-66-2004, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 1.453 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 240 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 iVm § 2Abs.1 GütbefG verhängt, weil sie, wie bei einer Verkehrskontrolle durch die Verkehrsabteilung NÖ am 7.9.2004 um 20.14 Uhr auf der Autobahn A 1 im Gemeindegebiet von Wolfsbach festgestellt wurde, mit dem auf die H K KG zugelassenen LKW, Anhänger, Lenker V B, höchstzulässiges Gesamtgewicht beider Fahrzeuge zusammen über 3,5 t, an diesem Tag bzw. an den Tagen zuvor laut Frachtbrief eine gewerbliche Güterbeförderung von Möbeln und Einrichtungsgegenständen von Itingen in der Schweiz nach Wien durchgeführt hat, die Fahrzeugkombination hatte ein höchstzulässiges Gesamtgewicht von 39.990 kg, ohne hiefür eine Konzession für die gewerbliche Güterbeförderung besessen zu haben. Ihre Gewerbeberechtigung für die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wenn die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt, reichte hiefür bei weitem nicht aus.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und diese Berufung durch Vorlage einer Vollmacht verbessert. In der Berufung wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass es unbestritten ist, dass es am 7.9.2004 zu einer Fahrzeuganhaltung gekommen ist und das Fahrzeug auf die Firma H K GmbH & Co. KG zugelassen ist. Die Behörde habe aber nicht überprüft, ob der Fahrzeuglenker V B diesen Auftrag im Rahmen seines Dienstverhältnisses bei der Firma K GmbH & Co. KG durchgeführt habe. Seit 1.9.2004 sei er als Dienstnehmer und Kraftfahrer bei der Firma H K GmbH & Co. KG beschäftigt. Dass im Innenverhältnis wirtschaftliche Verträge und Verpflichtungen bestehen, habe keinen Einfluss auf die Fahrt, die der Fahrzeuglenker V B mit dem für die Firma K GmbH & Co. KG zugelassenen Lkw getätigt hat. Weiters sei die Berufungswerberin unbescholten und gehe die Strafe weit über die notwendige Abmahnung hinaus. Auch möchte sie mitteilen, dass sich ihr Sohn in Ausbildung zur Konzessionsprüfung befinde und werde das Unternehmen in Kürze selbst die Konzession für die Güterbeförderung haben werde.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Die Berufungswerberin hat im Wesentlichen unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und die Strafhöhe angefochten. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte daher unterbleiben (§ 51e Abs.3 Z1 und 2 VStG).

 

4.Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 2 Abs.1 GütbefG 1995, BGBl. Nr. 593, idF BGBl. I Nr. 106/2001, darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anders bestimmt (§ 4).

 

Gemäß § 4 Abs.2 leg.cit ist eine Konzession nach § 2 nicht erforderlich für die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wenn die Summe der höchstzulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt.

 

Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit gilt für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern in Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Nach § 23 Abs.4 Satz 2 GütbefG hat bei einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.

 

4.2. Es steht aufgrund der Aktenlage, insbesondere der Anzeige und den Ausführungen der Beschuldigten anlässlich ihrer Vernehmung am 19.10.2004 vor der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land fest, dass bei einer Verkehrskontrolle am 7.9.2004 um 20.14 Uhr auf der Autobahn A 1 im Gemeindegebiet von Wolfsbach ein Lkw mit dem Kennzeichen, zugelassen auf die H K GmbH & Co KG, mit Anhänger, höchstzulässiges Gesamtgewicht der Fahrzeugkombination von 39.990 kg, Lenker V B, angetroffen wurde, wobei eine gewerbliche Güterbeförderung, nämlich von Möbeln und Einrichtungsgegenständen von Itingen in der Schweiz nach Wien durchgeführt wurde.

Da die Fahrzeugkombination insgesamt 3.500 kg übersteigt, war gemäß § 4 Abs.2 GütbefG eine Ausnahme von der Konzessionspflicht gemäß § 2 Abs.1 GütbefG nicht gegeben. Es ist daher für diese Güterbeförderung eine Konzession nach dem GütbefG 1995 erforderlich. Eine solche Konzession war für die Beschuldigte nicht gegeben. Dies brachte die Beschuldigte auch in ihrer Berufung zum Ausdruck, indem sie angab, dass ihr Sohn in Ausbildung zur Konzessionsprüfung sei und ihr Unternehmen in Kürze selbst die Konzession haben werde. Auch bei ihrer Einvernahme am 19.10.2004 wurde von ihrem Vertreter angeführt, dass am 7.9.2004 mit dem angegebenen Lkw eine gewerbliche Güterbeförderung durchgeführt wurde und hiefür der Lkw und die Konzession von der Firma K zur Verfügung gestellt wurde. Dafür wurde auch ein Entgelt von 500 Euro im Monat bezahlt. Die Konzession des Herrn K sei aber erforderlich, weil die Beschuldigte und ihr Sohn zur Zeit noch nicht die Voraussetzungen für eine Konzession haben. Es erfolgen aber Anstrengungen, die Konzession zu erwerben.

Auch aus dem mitgeführten Frachtbrief, welcher im Akt aufliegt, ist ersichtlich, dass es sich um einen gewerblichen Gütertransport handelt, nämlich die Verbringung von Möbel und Einrichtungsgegenständen der Firma I, welcher von "K T" in durchgeführt wurde. Von diesem Unternehmen wurde auch der Frachtbrief unterzeichnet.

Es ist daher erwiesen, dass ein gewerblicher Gütertransport im Namen und auf Rechnung der Berufungswerberin, also im wirtschaftlichen Risiko der Berufungswerberin, durchgeführt wurde, die Fahrzeugkombination insgesamt 3.500 kg überschritt und daher eine Konzession für das Güterbeförderungsgewerbe erforderlich war, über welche die Berufungswerberin nicht verfügte und daher die Beschuldigte die ihr im Spruch des Straferkenntnisses angelastete Tat in objektiver Hinsicht begangen hat.

 

4.3. Wenn die Berufungswerberin sich darauf stützt, dass der Lenker V B nicht ihr Dienstnehmer sei, so führt dieses Vorbringen nicht zum Erfolg. Dem ist entgegenzuhalten, dass schon bei der Anhaltung neben dem CMR-Frachtbrief den Kontrollorganen eine Bestätigung vom 7.9.2004, gezeichnet von der Beschuldigten, den Kontrollorganen vorgezeigt wurde, wonach der Lenker V B am 7.8.2004 als Lkw-Fahrer "in unserer Firma" zu arbeiten anfing. Da diese Bestätigung am 7.9.2004 gezeichnet wurde, entspricht daher die Berufungsbehauptung, dass seit 1.9.2004 der Kraftfahrer Dienstnehmer der Firma K GmbH & Co KG ist, dieser Bestätigung nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Lenker noch immer Beschäftigter der Beschuldigten als Einzelunternehmerin ist, zumal er bei seiner Anhaltung diese Bestätigung mitführte und vorwies.

Darüber hinaus ist aber der Berufungswerberin entgegenzuhalten, dass das Dienstverhältnis nicht relevant ist, sondern vielmehr für den Tatbestand erheblich ist, wer das Güterbeförderungsgewerbe ausübt, also auf wessen Rechnung und Gefahr die Tätigkeit ausgeübt wird, nämlich wer das Unternehmerrisiko trägt. Nach den mitgeführten Unterlagen, insbesondere CMR-Frachtbrief und Kooperationsvertrag vom 1.7.2003, ist aber ersichtlich, dass die Güterbeförderung im Namen der Berufungswerberin und auf ihr wirtschaftliches Risiko durchgeführt wird. So ist sie im CMR-Frachtbrief als Güterbeförderungsunternehmerin genannt. Auch im Kooperationsvertrag in der Präambel wird dargelegt, dass der Transportbetrieb wirtschaftlich im Eigentum der Beschuldigten steht und sämtliche Verträge und Geschäfte zum Vorteil und zu Lasten der Beschuldigten gehen. Auch in Punkt "2. Innenverhältnis" des Vertrages wird angeführt, dass der gesamte Transportbetrieb im Innenverhältnis von der Beschuldigten auf eigenes wirtschaftliches Risiko geführt wird. Es ist daher erwiesen und belegt, dass die gegenständliche Güterbeförderung auf Rechnung und Gefahr der Beschuldigten und daher auf ihr wirtschaftliches Risiko durchgeführt wurde. Es ist daher die gewerbliche Tätigkeit ihr zuzurechnen. Auch ist in diesem Kooperationsvertrag ersichtlich, dass die Berufungswerberin mit Ertragserzielungsabsicht tätig wird, zumal im Punkt "3. Entgelt" des Kooperationsvertrages geregelt ist, dass der über den für die Verleihung der Konzession zu bezahlenden Bezug hinaus erwirtschaftete Gewinn der Beschuldigten zusteht. Es ist daher klar erwiesen, dass die gewerbliche Tätigkeit auf den Namen und Rechnung der Beschuldigten gehen soll, dass aber mangels einer eigenen Konzession der Beschuldigten durch den Kooperationsvertrag sich die H K GmbH & Co. KG verpflichtet, ihre Güterbeförderungskonzession gegen ein Entgelt von 500 Euro monatlich zur Verfügung zu stellen.

Es haben sich daher die Vertragspartner über die rechtliche Situation hinweggesetzt, dass eine Gewerbeberechtigung ein höchstpersönliches Recht ist, welches nicht übertragen werden kann.

Diese Fakten wurden im Übrigen auch bei der niederschriftlichen Einvernahme am 19.10.2004 zugegeben. Anlässlich dieser Einvernahme sprach im Übrigen der Vertreter der Beschuldigten noch von "unserem Kraftfahrer B V".

 

4.4. Die Beschuldigte hat die Tat auch schuldhaft begangen, wobei gemäß § 5 Abs.1 VStG von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen ist. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist ein Ungehorsamsdelikt und ist Fahrlässigkeit zu vermuten, wenn der Beschuldigten ein Entlastungsnachweis nicht gelingt. Zu einer Entlastung hat die Beschuldigte nichts vorgebracht.

 

4.5. Hinsichtlich der Strafbemessung stützt sich die belangte Behörde auf § 19 Abs.1 und 2 VStG. Die Strafbemessung ist eine Ermessensentscheidung und es kann vom Oö. Verwaltungssenat nicht festgestellt werden, dass die belangte Behörde von diesem Ermessen in ungesetzlicher Weise Gebrauch gemacht hätte.

Insbesondere ist gemäß § 23 Abs.4 Satz 2 GütbefG eine Mindeststrafe von 1.453 Euro für die gegenständliche Verwaltungsübertretung vorgesehen und wurde diese Mindeststrafe verhängt. Es war daher auch die verhängte Geldstrafe zu bestätigen.

 

Entgegen den Berufungsausführungen liegen aber die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht vor, weil die Berufungswerberin nicht Jugendliche ist und weil auch nicht die Voraussetzung des erheblichen Überwiegens der Milderungsgründe vorliegt. Die Berufungswerberin macht lediglich Unbescholtenheit geltend. Weitere Milderungsgründe liegen nicht vor und wurden auch nicht vorgebracht. Es war daher ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei nur einem Milderungsgrund nicht gegeben.

 

Aber auch die Voraussetzungen für das Absehen von einer Strafe gemäß § 21 VStG liegen nicht vor, zumal ein geringfügiges Verschulden der Berufungswerberin nicht gegeben ist. Geringfügigkeit des Verschuldens ist nämlich nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann anzunehmen, wenn das Tatverhalten der Beschuldigten wesentlich hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt. Die Berufungswerberin hat aber genau jenes Unrecht gesetzt, das unter Strafe gestellt wurde und hätte sich bei gehörigen Erkundigungen auch Kenntnis verschaffen können, dass die gegenständliche Vorgangsweise nicht dem Gesetz entspricht. Wenn auch von fahrlässiger Begehung ausgegangen wird, so könnte schon eher grobe Fahrlässigkeit oder sogar Vorsatz angenommen werden, da durch den bewussten Abschluss des Kooperationsvertrages eine nicht gesetzeskonforme Vorgangsweise in Kauf genommen wird. Es war daher auch nicht von einer Strafe abzusehen und eine Ermahnung zu erteilen.

 

5. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe gemäß § 64 VStG aufzuerlegen.

6. Für die Vollmachtsvorlage sind Stempelgebühren in Höhe von 3,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 
 

Dr. Klempt
 
Beschlagwortung:
Gewerbsmäßigkeit, Verleihung der Konzession, wirtschaftliches Risiko

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