VwSen-110626/16/Li/Rd/Sta

Linz, 07.11.2005

VwSen-110626/16/Li/Rd/Sta Linz, am 7. November 2005

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Linkesch über die Berufung des KR L D, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 25. Oktober 2004, VerkGe96-102-2003, wegen einer Übertretung des Güterbeförderungsgesetzes nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 23.9.2005 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z9 iVm § 9 Abs.3 GütbefG iVm Art.5 Abs.1 und 2 und Art.1 Abs.1 der Verordnung (EG) Nr. 3298/94 der Kommission vom 21.1.1994 für schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von
1.453 Euro, unter Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 240 Stunden, verhängt.

Ferner wurde der Bw gemäß § 64 VStG verpflichtet, 145,30 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben, wie am 18.6.2003 um 20.50 Uhr in Rennweg, Parkplatz auf der A10 in Fahrtrichtung Salzburg durch die Zollwachabteilung Mauthen/MÜG festgestellt wurde, als nach außen hin vertretungsbefugtes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der M Speditions- und Lagerei GmbH mit dem Sitz in B H und somit als verantwortlicher Unternehmer veranlasst, dass mit dem Lkw
Lenker M H, eine Fahrt durch Österreich durchgeführt wird, der Beladeort war Triest in Italien, der Entladeort Essen in Deutschland, für die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 3298/94, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 2012/2000, (Ökopunkteverordnung) Ökopunkte zu entrichten gewesen sind, dem Fahrer vor Antritt der Fahrt nicht die entsprechende Anzahl von Ökopunkten übergeben und ihn auch nicht darüber belehrt, dass er diese Ökopunkte beim Grenzübertritt von Italien nach Österreich entwerten hätte müssen. Der Lkw war auch mit keinem Ecotag-Gerät ausgerüstet, mit dem automatisch Ökopunkte abgebucht werden hätten können."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass anlässlich einer Verkehrskontrolle durch Organe der Zollwacheabteilung Mauthen/MÜG festgestellt worden sei, dass durch den Lenker M H die gegenständliche Transitfahrt von Italien nach Deutschland durchgeführt wurde und hiebei die für diese Fahrt benötigten Ökopunkte nicht entwertet worden seien. Dass es sich bei der gegenständlichen Fahrt um eine ökopunktepflichtige Transitfahrt gehandelt habe, sei aus dem mitgeführten Originalfrachtbrief (Beladeort: Triest, Fa. P Z und Entladeort: Essen, Fa. A GmbH & Co KG) zu entnehmen gewesen. Daran vermochte auch der weiters im Zuge der Amtshandlung vorgelegte Frachtbrief, in welchem als Empfänger die Spedition W in T angeführt ist, nichts zu ändern. Die anlässlich der Rechtfertigung vom 28.7.2005 getätigten Ausführungen, wonach es sich bei der gegenständlichen Fahrt um eine bilaterale Fahrt gehandelt habe, zumal auf dem mitgeführten Frachtbrief mit der Nr. die Firma W in T als Empfänger aufgeschienen und bei dieser Spedition in T die Ware eingelagert worden sei, was auch durch einen Einlagerungsschein dokumentiert sei, sei von der belangten Behörde nicht als nachvollziehbar gesehen worden, weshalb die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen war.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass sowohl auf die Bestimmungen des § 19 VStG als auch auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw hinreichend Bedacht genommen worden sei, zumal ohnehin nur die Mindeststrafe verhängt wurde.

2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Bw rechtzeitig Berufung eingebracht und darin ausgeführt, dass es sich - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - bei der gegenständlichen Fahrt um eine bilaterale Fahrt und nicht um eine ökopunktepflichtige Transitfahrt gehandelt habe. Als Beweis hiefür wurde vorgebracht, dass der Lkw bereits bei Auftragserteilung einen Ladeauftrag, bei der Firma P Z eine Ladung Pasta für die Firma W in T durchzuführen, gehabt habe. Der dazugehörige Frachtbrief mit der Nr. (Empfänger: Spedition W) sei vom Fahrer ordnungsgemäß ausgestellt worden. Die Ware sei samt Frachtbrief von der Spedition W am 20.6.2003 gemäß Lagerschein übernommen worden.

Aufgrund dieser Unterlagen werde ausreichend belegt, dass es sich bei der gegenständlichen Güterbeförderung um eine bilaterale Fahrt und um keine ökopunktepflichtige Transitfahrt gehandelt habe.

Der Bw verweist in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des UVS Kärnten, worin die Berufung des Fahrers abgewiesen wurde und bemängelt dabei die nicht statthafte Durchsuchung des Lkws im Zuge derer der Frachtbrief, welcher vom Absender direkt an den Empfänger ausgestellt wurde, im Fahrzeug aufgefunden worden sei. Diesbezüglich legte der Bw dar, dass die Kraftfahrer in jedem Fall den Auftrag erhalten würden, diese Originalfrachtbriefe nicht bei den zu befördernden Frachtpapieren zu belassen und diese gesondert aufzubewahren, da diese erst im Zuge der Einlagerung bzw Weiterbeförderung ihre Tragweite und Anerkennung finden würden. Die belangte Behörde habe überdies zu Unrecht die Entscheidung des UVS Kärnten ihrer eigenen Entscheidung zugrunde gelegt.

Die Firma M verfüge überdies über ausreichend Ökopunkte, sodass keine Notwendigkeit bestanden hätte, Ökopunkte einzusparen. Es habe daher kein objektiver Grund für die Vortäuschung einer bilateralen Fahrt bestanden, weshalb auch kein schuldhaftes Verhalten des Bw gegeben sei.

Es werde daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt, in eventu aus Gründen des Günstigkeitsprinzips im Verwaltungsstrafverfahren das Verfahren einzustellen, da aufgrund der gesetzlichen Ökopunktewegfallpflicht eine Bestrafung aus diesem Grunde nicht mehr möglich ist.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verwaltungsstrafakt sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 23.9.2005, zu welcher die Verfahrensparteien nachweislich geladen wurden und erschienen sind. Der Bw ist mit R D P zur Verhandlung erschienen, welcher, wie vom Bw beantragt, zeugenschaftlich einvernommen wurde. Vom Oö. Verwaltungssenat wurde der Fahrer M H nachweislich geladen, jedoch wurde von diesem die Ladung nicht behoben und er ist zur Verhandlung nicht erschienen.

4. Der Bw gab anlässlich der oa Verhandlung an, dass der Fahrer nur verpflichtet gewesen sei, einen Frachtbrief mitzuführen. Als Originalfrachtbrief sei jener mit der Nr. anzusehen gewesen, welcher als Entladeort T bzw. als Empfänger die Firma W in T auswies. Auch verweise er auf den Ladeauftrag (Fax) der Firma Lkw W vom 18.6.2003, 8.45 Uhr, gerichtet an die Fa. M, in welchem ebenfalls die W Spedition in T als Entladestelle angeführt sei. Der Disponent P habe dieses Fax an den Fahrer weitergeleitet. Das Übertragungsprotokoll könne nicht vorgelegt werden. Der von den Exekutivorganen vorgefundene Frachtbrief mit der Nr., ebenfalls datiert mit 18.6.2003 und unterschrieben vom Absender und für die Ch H GesmbH als Frachtführer, sei irrelevant, weil dieser den Transport nicht begleitet habe und nicht vorgewiesen worden sei. Weshalb der Frachtbrief mit der Nr. keinen Stempel des Absenders enthalten habe, wessen Unterschrift dort und wessen Unterschrift im Feld Nr. 23 aufgeschienen sei, könne vom Bw nicht beantwortet werden.

Beim gegenständlichen Fahrzeug sei weder ein ecotag-Gerät angebracht noch seien dem Fahrer Papierökopunkte mitgegeben worden, zumal mit diesem Fahrzeug ausschließlich Transporte auf der Strecke von Österreich nach Italien durchgeführt worden seien.

Die Firma M habe den Transportauftrag von der Fa. Lkw W erhalten. Die Firma M habe in der Folge als Frachtführer den Auftrag an die Fa. Ch H weitergegeben. Die Ware sei in T bei der Fa. W, bei der der Bw zu 100 % Gesellschafter sei, eingelagert und nach einigen Tagen mit einem anderen Lkw weitertransportiert worden. Die Firma W sei im Vorjahr auf M umbenannt worden.

Bei der Einlagerung sei vom Fahrer der Frachtbrief mit der Nr. vorgelegt worden.

Die Diskrepanzen beim Frachtbrief mit der Nr. nämlich hinsichtlich der fehlenden Stampiglien und verschiedener Unterschriften betreffend sowohl den Absender als auch den Frachtführer, könne sich der Bw nicht erklären.

Zudem gab der Bw noch an, dass alle Fahrzeuge, mit denen Transitfahrten durchgeführt worden seien, mit einem ecotag-Gerät ausgestattet waren. Darüber hinaus habe er stets genügend Ökopunkte zur Verfügung gehabt und habe es diesbezüglich kein einziges Strafverfahren gegen ihn gegeben. Der Bw legt weiters die Kopie eines Schreibens der Staatsanwaltschaft Linz (des Bezirksanwalts beim Bezirksgericht T) vom 31.1.2005 vor, worin er benachrichtigt wird, dass die gegen ihn erstattete Anzeige der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 29.4.2004, VerkR96-5513/03, und die Anzeige des Gendarmeriepostens T vom 24.11.2004, betreffend Unterdrückung von Schaublättern, jeweils gemäß § 90 Abs.1 StPO zurückgelegt wurden.

Weiters vorgelegt wurde noch eine Frächterabfrage vom 26.3.2004, aus der hervorgeht, dass das Ökopunktekonto des Bw Ende des Jahres 2003 ein Guthaben von 354 Ökopunkten aufwies.

Der Zeuge R D P, Disponent bei der Fa. M, gab im Zuge der oa Verhandlung zeugenschaftlich einvernommen an, dass er den Transportauftrag der Fa. Lkw W an den Fahrer an dessen Entladestelle in Italien im Faxwege weitergeleitet habe. Der Fahrer sei nur auf der Strecke Österreich - Italien eingesetzt worden, zumal er nur über mangelhafte Deutschkenntnisse verfüge und sich in Deutschland nicht so gut ausgekannt habe. Der Fahrer habe den Originalfrachtbrief des Absenders mitbekommen und müsse sich dann im Falle einer bilateralen Fahrt einen eigenen Frachtbrief schreiben, wo die tatsächliche Entladestelle angeführt sei bzw der der tatsächlichen Strecke entsprechen würde. Es gäbe daher zwei verschiedene Frachtbriefe, weil der Absender eine Bestätigung haben möchte, wo der tatsächliche Empfänger vermerkt sei. Laut Unterlagen sei die Fracht am 21.6.2003 von der Fa. W auf den Lkw mit dem Kennzeichen xx weiterverladen und an diesem Tag auch weitertransportiert worden. Die Ladung sei mit dem Antransport ident gewesen. Ob beim Weitertransport außer der gegenständlichen Ladung noch weitere Ladung aufgenommen worden sei, sei dem Zeugen nicht mehr erinnerlich.

Weiters legte der Zeuge den Beschluss des BG T, vor, aus dem hervorgeht, dass der Zeuge mit rechtskräftigem Urteil des BG T, vom Vorwurf des Vergehens nach §§ 12, 293 StGB gemäß § 259 Z.3 StPO freigesprochen wurde.

Der erwähnte Frachtbrief über den Weitertransport ab dem Speditionslager der Fa. W in T zur Fa. A GesmbH & Co.KG. in Essen (D) wurde mit Schreiben vom 28.9.2005 dem Oö. Verwaltungssenat im Original übermittelt. Dieser Frachtbrief mit der Nr. ist mit 21.6.2003 datiert, Frachtführer ist die M Speditions- und Lagerei-GesmbH.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.3 GütbefG hat jeder Unternehmer, der veranlasst, dass eine Fahrt durch Österreich durchgeführt wird, für die gemäß der Verordnung (EG) Nr. zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 2012/2000 (Ökopunkteverordnung) Ökopunkte zu entrichten sind, dem Fahrer vor Antritt der Fahrt die entsprechende Anzahl von Ökopunkten zu übergeben. Wird ein Umweltdatenträger benützt, hat sich der Unternehmer davon zu überzeugen, dass ausreichend Ökopunkte zur Verfügung stehen und dass der Umweltdatenträger einwandfrei funktioniert. Er hat weiters den Fahrer darüber zu belehren, welche Maßnahmen dieser zur Einhaltung der Ökopunkteverordnung zu treffen hat.

Gemäß § 23 Abs.1 Z6 GütbefG begeht, abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der GewO 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen, eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer § 9 Abs.3 zuwiderhandelt. Bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 Z3, 6 und Z8 bis 10 sowie bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 der GewO 1994 hat die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen (§ 23 Abs.4 leg.cit.).

5.2. Als erwiesen steht fest, dass der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der M Speditions- und Lagerei GmbH in T und daher gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist. Weiters ist erwiesen, dass am 18.6.2003 um 20.50 Uhr eine gewerbsmäßige grenzüberschreitende Güterbeförderung mit dem Lkw mit dem Kennzeichen durch den Lenker M H durchgeführt wurde. Im Zuge dieser Kontrolle wurde den Organen der Zollwachabteilung Mauthen/MÜG der vom Lenker handschriftlich ausgefüllte Frachtbrief Nr. (Absender: P Z (Triest); Empfänger: W (T) vom Lenker ausgehändigt. Ein weiterer Frachtbrief mit Nr. (Absender: P Z (Triest); Empfänger: A GmbH & Co KG (Essen)) und ein Lieferschein der Firma P Z, in welchem ebenfalls die Firma A GmbH & Co KG in Essen aufscheint, wurde bei einer Durchsuchung der Fahrerkabine von den Zollorganen aufgefunden.

Weiters ist erwiesen, dass der gegenständliche Lkw mit keinem ecotag-Gerät ausgestattet war. Unbestritten ist auch, dass keine Ökokarte mit der erforderlichen Anzahl von Ökopunkten mitgeführt wurde.

5.3. Der Bw bestreitet allerdings, dass es sich bei der gegenständlichen Güterbeförderung um eine ökopunktepflichtige Transitfahrt, nämlich eine solche von Italien nach Deutschland, gehandelt hat. Als Beweis hiefür legte er im erstbehördlichen Verfahren im Rahmen seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 28.7.2003 Unterlagen, ua ein Schriftstück, datiert mit 18.6.2003 der Firma LKW W an die Firma M Speditions- und Lagerei GmbH, zH Herrn P vor, wonach mit weitergeleitetem Fax dem Lenker M H der Ladeauftrag mit dem Vermerk übermittelt worden sei, dass bei der Ladestelle ein Frachtbrief für T ausgestellt werden solle. Weiters wurde ein CMR-Frachtbrief mit der Nr. (Absender: P Z 2 S.p.A. (Triest), Empfänger: W Spedition (T), mit dem Vermerk: "Eingelagert W Sped.-T") sowie ein "Einlagerungsschein" auf dem unter der Rubrik "Lagerstand geprüft" die Stampiglie "W Speditions GmbH, B H" angebracht war, vorgelegt.

5.4. Die Aussage des Bw anlässlich der am 23.9.2005 abgehaltenen Berufungsverhandlung, wonach es von Anfang an festgestanden sei, dass die gegenständliche Fracht in T bei der Firma W Spedition eingelagert und zu einem späteren Zeitpunkt mit einem anderen Lkw weitertransportiert werden sollte, wurde durch die Zeugenaussage des Disponenten P bestätigt. Auch bestätigte der Zeuge, dass er den Ladeauftrag von der Fa. Lkw W am 18.6.2003 erhalten und diesen im Faxwege an den Fahrer an dessen letzten Entladestelle in Italien übermittelt habe. Er erklärte weiters, dass es nur dann zur Ausstellung eines zweiten Frachtbriefes gekommen sei, wenn, wie hier der Fall, die Fracht bei der Fa. W Spedition in T eingelagert wurde.

Der Frachtbrief mit der Nr. weise den direkten Weg der Fracht - wie vom Absender gewünscht -, im gegenständlichen Fall mit dem Absender P Z in Italien und dem Empfänger A in Essen auf, und der zweite Frachtbrief mit der Nr. würde dann die Einlagerung bei der Fa. W Spedition in T dokumentieren.

Mit Eingabe vom 28.9.2005 legte der Bw den weiterführenden Frachtbrief mit der Nr. (Absender: W Spedition u. Lagerei GmbH in T, Empfänger: Fa. A GesmbH & Co KG in Essen) vor. Daraus ist auch zu entnehmen, dass der Transport am 21.6.2003 mit dem Fahrzeug mit dem Kennzeichen durchgeführt wurde.

Die Angaben des Zeugen scheinen im Zusammenhang gesehen schlüssig und an der Echtheit der vorgelegten Urkunden besteht nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass der Zeuge vom Vorwurf der Beteiligung an der Fälschung eines Beweismittels rechtskräftig freigesprochen wurde, zu zweifeln kein Anlass.

Freilich erweckt der aufwändige Einsatz verschiedenster Frachtbriefe für letztlich lediglich einen Frachtauftrag einen konstruierten Eindruck, noch dazu, wo es von einigen Frachtbriefen verschiedene "Varianten" gibt, und diese Frachtbriefe entsprechen durchwegs auch nicht den Anforderungen des § 17 Abs.3 GütbefG, was die belangte Behörde dem Bw allerdings nicht vorgeworfen hat.

Auch wenn die vom Bw dargelegte Vorgehensweise, nämlich die grenzüberschreitende Güterbeförderung von Italien nach Deutschland durch eine Einlagerung in Österreich zu "teilen", den Eindruck erweckt, dass damit die eigentliche Transitfahrt als zwei bilaterale Güterbeförderungen erscheinen soll, ist dazu auf Art. 14 der EU-Ökopunkteverordnung hinzuweisen, wonach eine Fahrt, bei der das Fahrzeug entweder eine vollständige Ladung in Österreich absetzt oder aufnimmt und im Fahrzeug geeignete Nachweisunterlagen mitgeführt werden, ungeachtet der Strecke, über die die Einreise des Fahrzeuges nach Österreich oder die Ausreise erfolgt, von der Entrichtung der Ökopunkte befreit ist.

Ein solcher Nachweis ist dem Bw durch die Vorlage der Frachtbriefe auch wenn bei diesen zum Teil Angaben fehlen, sowie der Aussage des genannten Zeugen gelungen. Ein Frachtbrief, der den Zollorganen vorgewiesen wurde und sodann ein im Beweisverfahren vorgelegter Einlagerungsschein und ein entsprechender weiterer Frachtbrief für eine bilaterale Fahrt nach Deutschland sind diesbezüglich - dh für eine lediglich bilaterale Fahrt - geeignete Nachweise. Es ist auch glaubhaft, dass der "durchgehende" Frachtbrief belassen wurde, um den Absender bzw. Empfänger über den wahren Transportablauf irrezuführen; eine diesbezügliche Bewertung ist jedoch nicht Aufgabe des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens.

Da somit die Veranlassung einer ökopunktepflichtigen Transitfahrt - trotz des Verdachtes von Manipulationen zur Umgehung der einschlägigen Bestimmungen betreffend Ökopunkte dadurch, dass inhaltlich verschieden ausgefüllte Frachtbriefe und sonstige für den Gütertransport einschlägige schriftliche Unterlagen immer erst nachträglich, mit wechselnden Begründungen und zeitlich lange verzögert im Berufungsverfahren vorgelegt wurden - nicht mit ausreichender Sicherheit erwiesen werden konnte, war der Berufung unter Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen.

Zu bemerken ist abschließend noch, dass die Auffassung des Bw, eine Bestrafung sei "auf Grund der gesetzlichen Ökopunktewegfallpflicht heute nicht mehr möglich", unzutreffend ist.

Zu II:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Linkesch