Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300031/2/Gf/Km

Linz, 09.10.1995

VwSen-300031/2/Gf/Km Linz, am 9. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des E.

A., ............., ............., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von ............ vom 30. August 1995, Zl. Pol96-38-1995, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 2.000 S binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von ........

vom 30. August 1994, Zl. Pol96-38-1995, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 33 Stunden) verhängt, weil er am 9. Februar 1995 zwei in seinem Lokal aufgestellte Spielapparate ohne die erforderliche Bewilligung betrieben habe; dadurch habe er eine Übertretung des § 5 Abs. 1 des Oö. Spielapparate gesetzes, LGBl.Nr. 55/1992, zuletzt geändert durch LGBl.Nr.

68/1993 (im folgenden: OöSpielapparateG) begangen, weshalb er gemäß § 13 Abs. 1 Z. 4 OöSpielapparateG zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses dem Beschwerdeführer am 1. September 1995 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 13. September 1995 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde begründend aus, daß der dem Rechtsmittelwerber zur Last gelegte Sachverhalt aufgrund einer behördlichen Kontrolle festgestellt und damit als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei die gesetzliche Mindeststrafe verhängt worden.

2.2. Dagegen bringt der Berufungswerber lediglich vor, daß nicht er, sondern ein anderes Unternehmen die verfahrensgegenständlichen Spielapparate aufgestellt und betrieben habe, während er lediglich sein Lokal dafür zur Verfügung gestellt habe.

Aus diesem Grund wird - erschließbar - die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BH .......... zu Zl. Pol96-38-1995; da bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend zu klären war und mit der vorliegenden Berufung lediglich eine unrichtige recht liche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht sowie ein entsprechender Antrag nicht gestellt wurde, konnte im übrigen gemäß § 51e Abs. und 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 5 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 Z. 4 OöSpielapparateG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 13 Abs. 2 OöSpielapparateG mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 100.000 S zu bestrafen, der bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt.

4.2. Der Tatbestand des § 13 Abs. 1 Z. 4 OöSpielapparateG weicht damit insofern markant von den Tatbeständen des § 13 Abs. 1 Z. 1 bis 3 OöSpielapparateG, wo jeweils ein Aufstellen oder Betreiben gefordert ist, ab, als hier beide Tatbestandsmerkmale kumulativ vorliegen müssen.

Wie bereits im h. Erkenntnis vom 4.10.1995, Zl. VwSen230354/2/Wei/Bk, näher ausgeführt, liegt der Sinn dieser unterschiedlichen Regelung offenkundig darin, daß verbotene Spielapparate von vornherein radikal aus dem Verkehr gezogen werden sollen, während bei den bloß bewilligungspflichtigen Spielapparaten eine derart weitgehende Vorverlagerung der Strafbarkeit nicht notwendig erscheint und wohl unter dem Aspekt des Gleichheitsgrundsatzes auch sachlich nicht zu rechtfertigen wäre.

4.3. Im Gegensatz zu dem mit dem angesprochenen h.

Erkenntnis vom 4.10.1995 entschiedenen Fall hat die belangte Behörde hier dem Berufungwerber die Tat i.S.d. § 44a Z. 1 VStG jedoch hinreichend konkretisiert zum Vorwurf gemacht, wenn sie ihm ausdrücklich angelastet hat, "aufgestellte bewilligungspflichtige Spielapparate ..... ohne Spielapparatebewilligung betrieben" zu haben, weil damit zweifelsfrei zum Ausdruck kommt, daß sowohl das rechtswidrige Aufstellen als auch der bewilligungslose Betrieb pönalisiert wird.

4.4. Demgegenüber vermag der Einwand des - die Bewilligungspflicht unbestritten lassenden - Berufungswerbers, wonach seine Strafbarkeit deshalb fortfalle, weil die Apparate von einem anderen Unternehmen aufgestellt worden seien, nicht durchzuschlagen.

Die Begriffe "aufstellen" bzw. "betreiben" sind nämlich in der gleichen Bedeutung auszulegen, die ihnen auch im Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 695/1993 (im folgenden: GlücksSpG), zukommt. Danach liegt nämlich der Betrieb eines Spielapparates schon dann vor, wenn eine betriebsbereite, d.h. eine für einen allfälligen Interessenten betätigungsbereite Aufstellung i.S. von Zugänglichmachung an einem Ort erfolgt ist, an dem nach den Umständen des Einzelfalles die Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates besteht (vgl. § 52 Abs. 1 Z. 5 GlücksSpG i.V.m. den E zur RV, 1067 BlgNR, 17. GP, 21).

Lokalinhaber und Apparateeigentümer stellen demnach in der Regel - wie auch hier - den Spielapparat gemeinsam auf und betreiben diesen auch gemeinsam, sodaß im Ergebnis eine wechselseitige Mittäterschaft, die jeweils zu einer gesonderten Strafbarkeit sowohl des Inhabers als auch des Eigentümers als unmittelbarer Täter führt, vorliegt.

4.5. Ein offenkundiger, allenfalls durch eine unklare Formulierung des Gesetzestextes verursachter Irrtum über diese Rechtslage vermag den Berufungswerber nicht zu entschuldigen, weil er als Gewerbetreibender grundsätzlich in erhöhtem Maße dazu verpflichtet ist, sich über die hiefür maßgeblichen Vorschriften zu informieren.

Der Beschwerdeführer hat daher die ihm angelastete Tat sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

4.6. Der Oö. Verwaltungssenat kann schließlich auch nicht finden, daß die belangte Behörde das ihr im Zuge der Strafbemessung zukommende Ermessen gesetzwidrig ausgeübt hätte, wenn sie ohnedies bloß die gesetzliche Mindeststrafe verhängt hat.

Anhaltspunkte für eine außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG oder für ein Absehen von der Strafe nach § 21 Abs.

1 VStG lagen nicht vor und wurden auch vom Berufungswerber nicht geltendgemacht.

4.7. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 AVG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG aus den genannten Gründen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, d.s. 2.000 S, vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f

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