VwSen-110657/2/Li/Rd/Gam

Linz, 02.09.2005

 

 

 

VwSen-110657/2/Li/Rd/Gam Linz, am 2. September 2005

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Linkesch über die Berufung des A D, vertreten durch Rechtsanwälte St, D, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 12.4.2005, VerkGe96-53-2005, wegen einer Übertretung des Güterbeförderungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe sowie der für verfallen erklärte Geldbetrag auf 300 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf drei Tage herabgesetzt werden. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis samt Verfallsausspruch mit der Maßgabe bestätigt, dass

• die Strafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG zu lauten hat: "§ 23 Abs.2 GütbefG";

• in den "Weiteren Verfügungen" anstelle des Datums "16.1.2005" das Datum "8.2.2005" zu treten hat.

 

1. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 30 Euro, ds 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

 

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 12.4.2005, VerkGe96-53-2005, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 23 Abs.2 GütbefG iVm Art.3 Abs.1 (EWG) Nr. 881/92 idF der Verordnung und Art.6 Abs.4 letzter Satz der Verordnung (EG) Nr. 484/2002, verhängt, weil er am 8.2.2005 als Staatsangehöriger eines Drittstaats (Staatsbürgerschaft: Türkei) und Lenker des Sattelzugfahrzeuges mit dem deutschen Kennzeichen und dem Sattelanhänger mit dem deutschen Kennzeichen (Zulassungsbesitzer des Zugfahrzeuges: O K) eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (14.895 kg Sammelgut) von der Türkei zum Grenzübergang Suben, mit einem Zielort in Deutschland durchgeführt hat, ohne dass er bei diesem grenzüberschreitenden gewerblichen Güterkraftverkehr den Kontrollberechtigten auf Verlangen am 8.2.2005 um 8.35 Uhr auf der Innkreis-Autobahn A8, bei Strkm 75,230, Gemeindegebiet Suben, eine Fahrerbescheinigung vorgezeigt habe.

Gleichzeitig wurde die am 6.5.2005 von den Aufsichtsorganen des LGK für Oö, VAASt Ried, eingehobene vorläufige Sicherheit nach § 37a Abs.1 und Abs.2 Z2 VStG iVm § 24 GütbefG im Betrag von 400 Euro gemäß § 37 Abs.5 VStG für verfallen erklärt und auf die Strafe angerechnet.

 

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen nach Zitierung der Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 881/92 aus, dass nach der Aktenlage feststehe, dass der Bw als Staatsangehöriger eines Drittstaates (Staatsbürgerschaft: Türkei) anlässlich des beanstandeten, im Spruch näher ausgeführten grenzüberschreitenden gewerblichen Güterverkehrs, den Kontrollorganen keine Fahrerbescheinigung vorgezeigt habe. Die Rechtfertigungsangaben des Bw seien insofern ins Leere gegangen, da die Ausstellung der beantragten Fahrerbescheinigung offensichtlich genau aus dem Grund verweigert worden sei, aus welchem innerhalb der EU eine Fahrerbescheinigung für Staatsangehörige von Drittstaaten eingeführt worden sei. Dadurch sollte eine Nachprüfung ermöglicht werden, ob die Fahrer aus Drittstaaten rechtmäßig beschäftigt bzw. rechtmäßig dem für die Beförderung verantwortlichen Verkehrsunternehmer zur Verfügung gestellt werden. Diesbezüglich wurde von der belangten Behörde auf das Schreiben des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen, Bonn, vom 21.1.2004 verwiesen. Darüber hinaus habe es keine Anhaltspunkte dafür gegeben, warum die Verwendung einer CEMT-Genehmigung, welche im Übrigen gar nicht mitgeführt worden sei bzw. allenfalls für Österreich nicht gültig gewesen sei, den Bw von den Verpflichtungen gemäß § 3 Abs.1 der Verordnung (EG) Nr. 484/2002, befreien solle.

Überdies haben auch keine Zweifel darüber bestanden, dass eine Transitfahrt durch Österreich mit einem Ausgangsort in der Türkei (Drittstaat) und einem Zielort in Deutschland (Mitgliedstaat der EU) als grenzüberschreitender Verkehr nach Art.2 der obgenannten Verordnung gelte.

 

Das Vorweisen der Fahrerbescheinigung werde eindeutig und ausschließlich vom Lenker verlangt. Es sei daher dem Lenker eine Verletzung seiner Sorgfaltspflicht vorzuwerfen, da er nicht die erforderlichen Papiere mitgeführt und auf Verlangen den Kontrollorganen vorgewiesen habe. Dass das Unternehmen die beantragte Fahrerbescheinigung nicht erhalten habe, stelle keinen Entschuldigungsgrund dar.

 

Der Bw hätte vor Antritt der Fahrt die für die Fahrt erforderlichen Papiere zu kontrollieren bzw. einzufordern gehabt. Die diesbezügliche Sorgfaltsverletzung begründe zumindest ein fahrlässiges Verhalten.

 

Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Bw ist die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Straferschwerend wurde eine einschlägige Vorstrafe gewertet.

 

Zum Verfall der vorläufigen Sicherheit führte die belangte Behörde aus, dass der Bw in der Türkei wohnhaft und die Strafverfolgung daher wesentlich erschwert sei, weshalb die Einhebung der vorläufigen Sicherheit zu Recht erfolgt sei.

Im vorliegenden Fall erweise sich der Vollzug der Strafe als unmöglich, weil im Verwaltungsvollstreckungsgesetz klar zwischen dem Vollzug von Freiheitsstrafen und der Vollstreckung von Geldstrafen unterschieden wird. Demnach bedeute dies, dass sich der Begriff "Vollzug der Strafe" im § 37 Abs.5 VStG nur auf die Ersatzfreiheitsstrafe - nicht aber auch auf die Geldstrafe - beziehen könne.

 

Darüber hinaus gebe es in Angelegenheiten über Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen lediglich einen Vertrag zwischen Österreich und der Bundesrepublik Deutschland, der im BGBl. Nr. 526/1990 verlautbart wurde. Laut diesem Vertrag sei bei in Deutschland wohnhaften Personen ein Freiheitsentzug als Strafmittel ausgeschlossen.

Zwischen der Republik Österreich und der Türkei bestehe überhaupt kein Vertrag über Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen, weshalb umso mehr die Erfolglosigkeit bzw. sogar Unzulässigkeit des Vollzugs der Ersatzfreiheitsstrafe nachgewiesen sei. Es könne daher nicht einmal ein Versuch, die Ersatzfreiheitsstrafe zu vollziehen, unternommen werden.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung unter Bezugnahme auf die Ausführungen zum Einspruch gegen die Strafverfügung eingebracht. Darin beruft sich der Bw auf eine Auskunft der Freien und Hansestadt Hamburg, Behörde für Bau und Verkehr vom 9.5.2003, wonach Fahrerbescheinigungen, wie sie die Bezirkshauptmannschaft Schärding verlangt, nicht ausgestellt werden. Zur Begründung wird auf die Verordnung (EG) Nr. 484/2002 verwiesen. Es sei in Verbindung mit der in Europa einheitlichen EU-Lizenz eine weitere einheitliche Fahrerbescheinigung geschaffen worden. Die Mitgliedsstaaten der europäischen Gemeinschaft mit Gemeinschaftslizenz im innereuropäischen Verkehr sollen nachprüfen können, ob die Fahrer aus Drittstaaten rechtmäßig beschäftigt sind und zwar ausschließlich nach den Vorschriften und Tarifverträgen des Staates, in dem der Unternehmer seinen Betriebssitz unterhält. Damit fallen Firmen mit Agenturverträgen und/oder bilateralen Verkehren nicht unter den Geltungsbereich der Verordnung. Die EU-Fahrerbescheinigung sei nicht auszustellen, wenn die grenzüberschreitenden Beförderungen unter Einsatz von CEMT- oder bilateralen Genehmigungen durchgeführt werden. Der gewerbliche Güterkraftverkehr der Firma K wird in Richtung Ost-/Süd-Ost-Europa bzw. in die Türkei und zurück unter Verwendung einer CEMT- oder bilateralen Genehmigung vorgenommen. Der gewerbliche Güterverkehr wird nicht im Bereich der europäischen Gemeinschaft abgewickelt. Deutsche Transportunternehmer, die Binnenbeförderungen in Deutschland durchführen, dürfen wie bisher auch Kraftfahrer aus Drittstaaten nur einsetzen, wenn diese über eine gültige Arbeitsgenehmigung und einen Aufenthaltstitel verfügen.

Im vorliegenden Fall sei daher davon auszugehen, dass eine Fahrerbescheinigung nicht auszustellen ist, da der Beschuldigte grenzüberschreitende Beförderungen unter Einsatz von CEMT- bzw. bilateralen Genehmigungen durchführt. Der Beschuldigte hat die EU-Lizenz mit der Nr. mitgeführt. Die Firma xx, ist Inhaberin der Gemeinschaftslizenz mit der Nr. , die sie, auf allen Verkehrsverbindungen im Gebiet der Gemeinschaft - zu der auch Österreich gehört - zum grenzüberschreitenden Güterkraftverkehr berechtigt. Nach Mitteilung der BAG Köln bedürfe es bei Vorlage dieser Lizenz weder einer Fahrerbescheinigung noch einer CEMT-Genehmigung.

Es sei schlicht und ergreifend rechtsfehlerhaft anzunehmen, dass dem Inhaber des Verkehrsunternehmens die Fahrerbescheinigungen verweigert werden. Sie werde deshalb nicht ausgestellt, weil der gewerbliche Kraftverkehr der Fa. K nicht im Bereich der europäischen Gemeinschaft abgewickelt wird.

 

Auf die mangelnde Strafbarkeit des Inhabers des Transportunternehmers, O K und die diesbezüglichen Erkenntnisse VwSen-110463 und VwSen-110523/10/Kl/Pe werde hingewiesen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Weil im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt, im Übrigen in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet und keine Partei die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt hat, kann von einer solchen gemäß § 51e Abs.3 Z1 und Z3 VStG abgesehen werden.

 

Wie aus der Anzeige des LGK für Oö., VAASt Ried, vom 16.2.2005 zu entnehmen ist, wies der Bw anlässlich seiner Anhaltung die beglaubigte Abschrift einer Gemeinschaftslizenz, ausgestellt auf die Firma O K, eine für Österreich ungültige CEMT-Genehmigung, einen Frachtbrief sowie zwei Zulassungsscheine vor. Der Kraftwagenzug wurde laut mitgeführtem Frachtbrief in der Türkei mit Sammelgut beladen. Als Rechtfertigung gab der Bw an, dass er seit 7 Jahren bei der Fa. K als Fahrer beschäftigt sei und er über keine Fahrerbescheinigung verfüge.

 

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 23 Abs.2 GütbefG 1995 ist mit einer Geldstrafe bis zu 726 Euro zu bestrafen, wer als Lenker ua unmittelbar anwendbare Vorschriften der Europäischen Union über den Güterverkehr auf der Straße verletzt.

 

Gemäß Art.3 Abs.1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idF Verordnung (EG) Nr. 484/2002 unterliegt der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung - sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaates ist - mit einer Fahrerbescheinigung.

 

Gemäß Art.6 Abs.4 der zitierten Verordnung ist die Fahrerbescheinigung Eigentum des Verkehrsunternehmers, der sie dem darin genannten Fahrer zur Verfügung stellt, wenn dieser Fahrer ein Fahrzeug im Verkehr mit einer dem Verkehrsunternehmer erteilten Gemeinschaftslizenz führt. Eine beglaubigte Abschrift der Fahrerbescheinigung ist in den Geschäftsräumen des Verkehrsunternehmers aufzubewahren. Die Fahrerbescheinigung ist den Kontrollberechtigten auf Verlangen vorzuzeigen.

 

Der gegenständliche grenzüberschreitende gewerbliche Güterkraftverkehr wurde von der Firma O K, welche ihren Unternehmenssitz in Deutschland hat, durchgeführt. Der Bw als Lenker dieses Güterkraftverkehrs ist türkischer Staatsangehöriger. Er hat den gewerblichen Güterverkehr mit einer deutschen Gemeinschaftslizenz mit der Nr. - wie vom Bw in der Berufung als auch in einer Stellungnahme vom 4.3.2005 nicht bestritten wurde - durchgeführt.

 

Weil er gemäß dem zitierten Art.6 Abs.4 der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 ein Fahrzeug im Verkehr mit einer erteilten Gemeinschaftslizenz führte - die ebenfalls mitgeführte CEMT-Genehmigung war in Österreich ungültig - hat er als Angehöriger eines Drittstaats (Türkei) gemäß Art.6 Abs.4 letzter Satz der zitierten Verordnung die Fahrerbescheinigung auf Verlangen vorzuzeigen.

 

Gemäß Art.3 Abs.1 unterliegt nämlich der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung mit einer Fahrerbescheinigung, sofern der Fahrer Drittstaatsangehöriger ist.

 

Weil der Bw als Lenker des gegenständlichen Gütertransportes keine Fahrerbescheinigung mitführte und auch nicht vorzeigen konnte, war die dem Bw als Lenker zur Last gelegte Verwaltungsübertretung erwiesenermaßen erfüllt.

 

Da die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu den Ungehorsamsdelikten zählt, für welche gemäß § 5 Abs.1 VStG Verschulden, nämlich zumindest Fahrlässigkeit, ohne weiteres angenommen wird, sofern der Bw nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, war auch vom Verschulden des Bw auszugehen. Entsprechende entlastende Umstände wurden vom Bw nicht angeführt und auch nicht unter Beweis gestellt.

 

Der Bw hat sich als Berufskraftfahrer über die geltenden Rechtsvorschriften zu erkundigen und erforderlichenfalls mit Nachdruck bei seinem Arbeitgeber die benötigten Papiere einzufordern. Dies insbesondere auch dann, weil er bereits vor ca. einem halben Jahr dahingehend beanstandet wurde. Indem er dies unterlässt, hat er eine Sorgfaltsverletzung begangen, die ihm anzulasten ist.

Wenn sich der Bw hingegen darauf stützt, dass dem Güterbeförderungsunternehmen von der Freien und Hansestadt Hamburg keine Fahrerbescheinigung ausgestellt wurde, so ist auf die Berufung selbst hinzuweisen, wonach "eine EU-Fahrerbescheinigung nicht auszustellen ist, wenn die grenzüberschreitenden Beförderungen unter Einsatz von CEMT- oder bilateralen Genehmigungen ausgeführt werden" (sh. Einspruch vom 1.3.2005). Die gegenständliche Güterbeförderung wurde aber weder mit einer gültigen CEMT-Genehmigung noch mit einer bilateralen Genehmigung durchgeführt, sondern ausschließlich mit einer Gemeinschaftslizenz. Bei Durchführung einer Beförderung mit einer Gemeinschaftslizenz ist daher entsprechend den bereits zitierten Bestimmungen der EU-Verordnung eine Fahrerbescheinigung für Staatsangehörige von Drittstaaten erforderlich.

 

Insoweit ist auch die Rechtsauskunft und Rechtsansicht der deutschen Behörden richtig, weil diese immer vom Einsatz einer CEMT- oder bilateralen Genehmigung ausgehen, wobei dieser Auffassung hinzuzufügen ist, dass mit solchen Genehmigungen unter Umständen das Staatsgebiet von EU-Staaten nicht durchfahren werden darf.

 

Werden hingegen von in EU-Staaten zugelassenen Kraftfahrzeugen Güterbeförderungen durch EU-Staaten durchgeführt, so ist von der Notwendigkeit einer Gemeinschaftslizenz auszugehen.

 

Im Grunde dieser Ausführungen sind auch bereits die vom Bw zitierten Erkenntnisse zu VwSen-110463 und VwSen-110523 ergangen, wobei beim ersteren Fall nicht erwiesen war, ob eine Gemeinschaftslizenz oder eine CEMT-Genehmigung mitgeführt wurde und ob daher eine Fahrerbescheinigung erforderlich ist, und beim zweiten Fall eine Strafe gegen das Güterbeförderungsunternehmen aufgehoben wurde, weil das Unterlassen der Aushändigung einer Fahrerbescheinigung durch den Unternehmer am Unternehmenssitz, welcher sich in Deutschland und daher im Ausland befindet, nach derzeitiger Gesetzeslage nicht strafbar ist. Aus diesen Entscheidungen ist daher für den Bw nichts zu gewinnen.

 

Der Bw hat aufgrund der obigen Ausführungen die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht nur objektiv begangen sondern auch subjektiv zu vertreten.

 

Das angefochtene Straferkenntnis war daher auch hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.

 

5. Zur Strafbemessung ist Nachstehendes anzuführen:

 

5.1. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

5.2. Wenngleich dem Bw der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht mehr zugute kommt, erscheint die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe von 400 Euro (die vierfache Höhe der ersten verhängten Geldstrafe) bei einem Strafrahmen bis zu 726 Euro noch nicht geboten, um den Bw künftighin zur Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen des GütbefG zu bewegen. Dem Bw darf es auch nicht zum Nachteil gereichen, dass, wie beim Oö. Verwaltungssenat anhängige weitere Verwaltungsstrafverfahren betreffend andere Lenker belegen, er bei einem Güterbeförderungsunternehmen beschäftigt ist, das offenkundig generell über keine Fahrerbescheinigungen verfügt. Die Geldstrafe wird daher auf 300 Euro herabgesetzt.

 

Die nunmehr verhängte Geldstrafe entspricht auch den persönlichen Verhältnissen des Bw, der der von der belangten Behörde vorgenommenen Schätzung in der Berufung nicht entgegengetreten ist.

 

Von der Anwendung des § 21 Abs.1 VStG war jedoch Abstand zu nehmen, weil die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

 

5.3. Die Einhebung einer vorläufigen Sicherheit stützt sich auf § 37a Abs.1 VStG. Im Grunde des türkischen Wohnsitzes des Bw ist die Einhebung einer vorläufigen Sicherheit gerechtfertigt.

 

Gemäß § 37 Abs.5 VStG kann die vorläufige Sicherheit für verfallen erklärt werden, sobald sich die Strafverfolgung des Bw oder der Vollzug der Strafe als unmöglich erweist.

 

Ein Vollzug der Strafe gegen den Bw in seinem Heimatland Türkei ist mangels eines Übereinkommens nicht möglich. Es war daher auch der Verfallsausspruch in der nunmehr festgesetzten Höhe von 300 Euro zu bestätigen.

 

6. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

 

7. Die Spruchberichtigung hatte im Grunde der genannten Bestimmungen des GütbefG zu erfolgen bzw. handelt es sich offenkundig um einen Schreibfehler, welcher gemäß § 62 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, von der Behörde jederzeit von Amts wegen berichtigt werden kann.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Linkesch

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 26.03.2008, Zl.: 2005/03/0199-6