VwSen-110675/9/Kl/Pe

Linz, 14.09.2005

VwSen-110675/9/Kl/Pe Linz, am 14. September 2005

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des M K, vertreten durch Rechtsanwalt F, H & P Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 15.6.2005, VerkGe96-147-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz 1995 (GütbefG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 5.8.2005 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 15.6.2005, VerkGe96-147-2005, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.2 GütbefG iVm Art.3 Abs.1 und Art.6 Abs.4 letzter Satz der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idF der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 verhängt, weil er am 23.4.2005 als Staatsangehöriger eines Drittstaats (Staatsbürgerschaft: Türkei) und Lenker des Sattelzugfahrzeuges mit dem deutschen Kennzeichen und dem Sattelanhänger mit dem deutschen Kennzeichen (Zulassungsbesitzer des Zugfahrzeuges: B T und S GmbH, D) eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (Sammelgut) von Deutschland zum Grenzübergang Suben, mit einem Zielort in der Türkei durchgeführt hat, ohne dass er bei diesem grenzüberschreitenden gewerblichen Güterkraftverkehr den Kontrollberechtigten auf Verlangen am 23.4.2005 um 8.25 Uhr auf der Innkreis Autobahn A 8 bei Strkm. 75,200, Gemeindegebiet Suben, eine Fahrerbescheinigung vorgezeigt hat.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Bescheides und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass der angefochtene Bescheid Begründungsmängel aufweist. Weiters wurden Verfahrensfehler geltend gemacht, insbesondere wurde aufgezeigt, dass die belangte Behörde keine Ermittlungen durchgeführt hat und das Parteiengehör nicht gewahrt hat. Es sei nicht ermittelt worden, ob die Aushändigung der Fahrerbescheinigung angefordert wurde und ob eine solche überhaupt verfügbar war. In rechtlicher Hinsicht wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund des Assoziationsabkommens zwischen der EG und der Türkei und der Entscheidung Nr.1/80 des Assoziationsrates den Mitgliedsstaaten untersagt ist, die Zugangsbedingungen zur Beschäftigung für türkische Arbeitnehmer, welche sich legal in einem Mitgliedsstaat aufhalten und dort beschäftigt sind, zu erschweren. Es gab keine Verpflichtung zur Mitführung einer Fahrerbescheinigung im Jahr 1980. Demgemäß kann sie auch nicht von einem türkischen Arbeitnehmer zum nunmehrigen Zeitpunkt verlangt werden. Auch liege ein Anwendungsfall der zitierten EWG-Verordnung nicht vor, der Beschuldigte war nicht verpflichtet eine Gemeinschaftslizenz und/oder eine Fahrerbescheinigung mit sich zu führen. Weiters wurde vorgebracht, dass die Arbeitgeberin des Beschuldigten aufgrund der Rechtsansicht der deutschen Behörden keine Fahrerbescheinigung erlangt, weil zum Einsatz türkischer Fahrer im gewerblichen Güterverkehr zwischen der Türkei und Deutschland bzw. umgekehrt keine Fahrerbescheinigung benötigt wird.

In der mündlichen Verhandlung wurde weiters die Strafhöhe angefochten, weil die vorgehaltene Schätzung im Straferkenntnis überhöht ist und der Berufungswerber nur über ein Einkommen von 1.000 Euro verfügt. Es wurde die Herabsetzung der Strafe beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, durch weitere Erhebungen und durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.8.2005, zu welcher der Beschuldigte und sein Rechtsvertreter und die belangte Behörde geladen wurden. Die Behörde hat sich entschuldigt. Der Beschuldigte hat durch seinen Rechtsvertreter teilgenommen. Weiters wurde der Zeuge Meldungsleger RI J B von der Autobahnpolizeiinspektion Ried/Innkreis geladen und einvernommen.

4.1. Bereits vor der mündlichen Verhandlung wurde dem Oö. Verwaltungssenat eine Ablichtung der mitgeführten Gemeinschaftslizenz, ausgestellt für die B T und S GmbH in, gültig vom 27.3.2003 bis zum 26.3.2008 vorgelegt. Weiters wurde eine Kopie des Frachtbriefes und Zolldokumentes vorgelegt, aus welchen der Absender B S GmbH in, Ladedatum 22.4.2005, mit dem Bestimmungsort B-I, Türkei und der Frachtführer B T und S GmbH, BRD, hervorgehen. Schließlich wurden Kopien des Zulassungsscheins des Zugfahrzeuges und des Anhängers, zugelassen auf die B T und S GmbH übermittelt.

4.2. Der Zeuge gab bei seiner Einvernahme glaubwürdig und widerspruchsfrei an, dass am Parkplatz Suben schon der Sattelzug auffiel durch die TIR-Tafel und deutsche Zulassung. Weiters befand sich dann bei Anhaltung im Fahrzeug ein Lenker türkischer Staatsangehörigkeit. Dies ließ auf einen internationalen Transport schließen. Dies ergab sich dann auch aus den angeforderten Fahrzeug- und Beförderungspapieren. Aufgrund des vorgewiesenen Reisepasses ergab sich die türkische Staatsangehörigkeit des Lenkers. Weil eine Gemeinschaftslizenz verlangt und auch vorgelegt wurde, wurde dann auch aufgrund der Drittstaatsangehörigkeit des Lenkers eine Fahrerbescheinigung verlangt. Verständigungsschwierigkeiten mit dem Lenker gab es nicht. Dieser sprach sehr gut Deutsch. Auch werde immer ein Exemplar einer Gemeinschaftslizenz und einer Fahrerbescheinigung als Muster vom Kontrollorgan vorgewiesen, um zu verdeutlichen, welches Papier verlangt wurde. Aus dem Frachtbrief und Zollpapier geht eindeutig ein internationaler Transport, nämlich grenzüberschreitender gewerblicher Güterverkehr von Dachau, Deutschland, nach Istanbul, Türkei, hervor. Sattelzugfahrzeug und Anhänger waren auf das deutsche Unternehmen B T und S GmbH zugelassen. Für diesen Transport führte der Lenker eine gültige Gemeinschaftslizenz für das genannte Unternehmen mit. Eine Fahrerbescheinigung konnte trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht vorgewiesen werden. Der Lenker wusste aber um das Erfordernis einer Fahrerbescheinigung. Er gab gegenüber dem Kontrollorgan auch an, dass er seinen Chef auch diesbezüglich angesprochen habe, ihm aber keine Fahrerbescheinigung mitgegeben wird. Auch hätte er Anweisung, nicht tagsüber sondern nachts zu fahren, weil dann nicht so viel kontrolliert wird. Er müsse die Strafe selber zahlen. Er hat auch deswegen schon aufgrund von Betretungen Strafe zahlen müssen. Es wurde auch ausdrücklich nach einer CEMT-Genehmigung gefragt. Eine CEMT-Genehmigung wurde nicht mitgeführt. Auch verwies der Zeuge darauf, dass, für den Fall, dass eine CEMT-Genehmigung mitgeführt wird, ebenfalls eine Kopie angefertigt und der Anzeige angeschlossen wird. Dies war aber hier nicht der Fall. Der Transport wurde im Auftrag der B T und S GmbH durchgeführt. Die Aussagen wurden unter Wahrheitserinnerung durchgeführt und können der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

4.3. Der Oö. Verwaltungssenat stellt weiters fest, dass laut Anzeige die Wohnadresse des Beschuldigten in der Türkei gegeben ist und eine Zustellung an diese Wohnadresse möglich war. Ein ordentlicher Wohnsitz in Deutschland bzw. im EU-Raum ist nicht bekannt und wurde nicht bekannt gegeben.

Weiters ist festzustellen, dass die von der Behörde angestellte Schätzung eines durchschnittlichen Einkommens von 1.500 Euro der Lebenserfahrung entspricht. Ein Nachweis eines entsprechend niedrigeren Einkommens wurde nicht beigebracht.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 23 Abs.2 GütbefG 1995, BGBl. Nr. 593 idF BGBl. I Nr. 32/2002, ist mit einer Geldstrafe bis zu 726 Euro zu bestrafen, wer als Lenker § 6 Abs.1, 3 oder 4 oder § 9 Abs.2 zuwiderhandelt oder unmittelbar anwendbare Vorschriften der europäischen Union über den Güterverkehr auf der Straße verletzt.

Gemäß Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idF Verordnung (EG) Nr. 484/2002 unterliegt nach Art.3 Abs.1 der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung - sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaats ist - mit einer Fahrerbescheinigung.

Gemäß Art.6 Abs.4 der zitierten Verordnung ist die Fahrerbescheinigung Eigentum des Verkehrsunternehmers, der sie dem darin genannten Fahrer zur Verfügung stellt, wenn dieser Fahrer ein Fahrzeug im Verkehr mit einer dem Verkehrsunternehmer erteilten Gemeinschaftslizenz führt. Die Fahrerbescheinigung ist den Kontrollberechtigten auf Verlangen vorzuzeigen.

Gemäß Art.1 der Verordnung gilt diese Verordnung für den grenzüberschreitenden gewerblichen Güterkraftverkehr auf den im Gebiet der Gemeinschaft zurückgelegten Wegstrecken.

Gemäß Art.2 der Verordnung gilt als grenzüberschreitender Verkehr u.a. auch eine Fahrt eines Fahrzeuges mit oder ohne Durchfahrt durch einen oder mehrere Mitgliedsstaaten oder ein oder mehrere Drittländer, bei denen sich der Ausgangspunkt in einem Mitgliedsstaat und der Bestimmungsort in einem Drittland oder umgekehrt befindet.

5.2. Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes, nämlich gewerblicher Gütertransport von Dachau in der BRD nach Istanbul in der Türkei ist daher ein grenzüberschreitender Verkehr mit Ausgangspunkt in einem Mitgliedsstaat und Bestimmungsort in einem Drittland mit Durchfahrt durch Mitgliedsstaaten im Sinn des Art.2 der zitierten EG-Verordnung gegeben und gilt diese EG-Verordnung auf den im Gebiet der Gemeinschaft zurückgelegten Wegstrecken, also in Österreich. Es war daher gemäß Art.3 Abs.1 der zitierten EG-Verordnung eine Gemeinschaftslizenz mitzuführen und, wie aufgrund des Beweisverfahrens als erwiesen feststeht, aufgrund der türkischen Staatsangehörigkeit des Lenkers eine Fahrerbescheinigung erforderlich. Diese Fahrerbescheinigung ist auf Verlangen vorzuweisen (Art.6 Abs.4 letzter Satz der zitierten EG-Verordnung). Dieser Pflicht ist der Lenker nicht nachgekommen. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.

Der Rechtsansicht des Berufungswerbers, dass dieser eine Fahrerbescheinigung nicht brauche und nicht vorweisen müsse, kann nicht Rechnung getragen werden. Es steht nämlich fest, dass der Güterbeförderungsunternehmer Inhaber einer Gemeinschaftslizenz ist. Diese wurde auch bei dem konkreten Gütertransport verwendet und vorgewiesen. Es ist auch erwiesen, dass der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittlandes ist. Gemäß Art.3 Abs.3 der zitierten Verordnung ist daher in einem solchen Fall von einem Mitgliedstaat einem solchen Unternehmen eine Fahrerbescheinigung auszustellen, dass der Fahrer rechtmäßig beschäftigt oder eingesetzt ist und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt wird, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von Fahrern durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt wurden. Dem entsprechend bestätigt die Fahrerbescheinigung gemäß Art.4 Abs.2 der EG-Verordnung, dass im Rahmen einer Beförderung auf der Straße, für die eine Gemeinschaftslizenz besteht, der diese Beförderung durchführende Fahrer, der Staatsangehöriger eines Drittstaates ist, in dem Mitgliedstaat, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist, gemäß den Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls, je nach den Vorschriften dieses Mitgliedstaates, gemäß den Tarifverträgen über die Bedingungen für die Beschäftigung und Berufsausbildung von Fahrern beschäftigt ist, um dort Beförderungen auf der Straße vorzunehmen.

Dies bedeutet, dass der Berufungswerber als Staatsangehöriger eines Drittstaates bzw. das Verkehrsunternehmen nur dann eine Fahrerbescheinigung erhält, wenn die die soeben näher ausgeführten Voraussetzungen einer legalen Beschäftigung oder Überlassung vorliegen. Wenn nunmehr eingewendet wird, dass das deutsche Verkehrsunternehmen eine solche Fahrerbescheinigung von den deutschen Behörden nicht ausgestellt bekommt, so ist davon auszugehen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Ausstellung der Fahrerbescheinigung nicht vorliegen. Dies geht im Übrigen auch aus Art.8 Abs.1 der zitierten EG-Verordnung hervor, wonach, wenn die Voraussetzungen nicht erfüllt sind, die zuständigen Behörden des Niederlassungsmitgliedstaates die Erteilung der Gemeinschaftslizenz bzw. der Fahrerbescheinigung durch eine mit Gründen versehene Entscheidung ablehnen. Sollte allerdings das deutsche Güterbeförderungsunternehmen mit so einer Entscheidung nicht einverstanden sein, so müsste der diesbezüglich vorgesehene Rechtsweg beschritten werden.

Darüber hinaus steht aber auch aufgrund der im Strafverfahren durchgeführten Erhebungen fest, dass der Beschuldigte einen Wohnsitz in der Türkei hat. Es kann daher auch nicht von einem langjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland gesprochen werden. Darüber hinaus ist nach der Lebenserfahrung auch ein Beschäftigungsverhältnis tatsächlich nicht mit dem deutschen Güterbeförderungsunternehmen geschlossen, sondern mit einem türkischen Unternehmen, welches Arbeitgeber des Lenkers ist. Die solchermaßen beschäftigten und dann dem deutschen Unternehmen zur Verfügung gestellten Lenker erfüllen daher nicht die Voraussetzungen einer legalen Beschäftigung bzw. Arbeitskräfteüberlassung im Sinne der zitierten EG-Verordnung. Auf die diesbezüglichen Erwägungsgründe 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 wird besonders hingewiesen.

Es verweist daher die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zurecht auf ein Schreiben des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen in Bonn vom 21.1.2004, welches auf arbeitsvertragliche Beziehungen des Lenkers zu einem Unternehmen mit Sitz in der Türkei verweist. Dies bedeutet, dass ein (zulässiges) Arbeitsverhältnis nach dem Recht eines Mitgliedstaates, z.B. Deutschland, nicht besteht. Vielmehr werden diese Lenker aufgrund sogenannter Agenturverträge an in Deutschland ansässige Güterbeförderungsunternehmen überlassen. Dies bedeutet eine nach Gemeinschaftsrecht unzulässige Arbeitskräfteüberlassung. Dies deshalb, weil bei solcherart ausgestellten Beschäftigungsverhältnissen genau die Zielsetzungen der zitierten EG-Verordnung, nämlich ein nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften entsprechendes Beschäftigungsverhältnis mit entsprechenden Tarifbedingungen bzw. eine entsprechende Arbeitskräfteüberlassung entgegensteht.

5.3. Der Berufungswerber hat die Tat auch subjektiv zu verantworten. Er hat zu seiner Entlastung nichts vorgebracht, weshalb gemäß § 5 Abs.1 VStG von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen ist. Auch wurden keine Schuldausschließungsgründe geltend gemacht. Dass dem Beschuldigten keine Fahrerbescheinigung zur Verfügung gestellt wurde, und er trotzdem die Fahrt angetreten hat, in vollem Wissen, dass er eine Fahrerbescheinigung benötigte, bestätigt sein Verschulden.

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat auf den Unrechtsgehalt der Tat Bedacht genommen und insbesondere auf die schutzwürdigen Interessen hingewiesen. Hinsichtlich der subjektiven Strafbemessungsgründe konnten keine Milderungsgründe festgestellt werden und wurden solche auch nicht im Verfahren vorgebracht. Die belangte Behörde ist von durchschnittlichen Einkommensverhältnissen von monatlich 1.500 Euro netto ausgegangen und legt kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde. Der Berufungswerber hat keine konkreten Nachweise hinsichtlich eines niedrigeren Einkommens beigebracht. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat aber der Berufungswerber gerade hinsichtlich solcher Umstände, hinsichtlich derer der Behörde Ermittlungen erschwert oder unmöglich sind, eine erhöhte Mitwirkungspflicht. Es kann daher den Schätzungen der Behörde, die der Lebenserfahrung entsprechen, nicht entgegengetreten werden. Im Übrigen liegt die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und ist daher als nicht überhöht zu werten. Sie ist auch geeignet den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten und ihn zu einem gesetzeskonformen Verhalten zu bewegen.

Es war daher auch die Strafe zu bestätigen.

5.5. Aufgrund des Wohnsitzes in der Türkei, mit welcher keine zwischenstaatlichen Übereinkommen hinsichtlich einer Zustellung oder Vollstreckung von Strafen besteht, ist daher jedenfalls der Strafvollzug erschwert bzw. unmöglich. Es konnte daher auch der Verfall der vorläufigen Sicherheit bestätigt werden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Fahrerbescheinigung, türkischer Wohnsitz, türkischer Lenker, kein deutscher Beschäftigungsvertrag