VwSen-110694/9/Kü/Hu

Linz, 11.05.2006

VwSen-110694/9/Kü/Hu Linz, am 11. Mai 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn J R, H, B, vertreten durch P Anwaltsgesellschaft mbH, D, P, vom 28. Oktober 2005 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 11. Oktober 2005, Zl. VerkGe96-8-2005, wegen einer Übertretung des Güterbeförderungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. April 2006 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

2. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, das sind 290,60 Euro, zu leisten.

zu II.: § 64 VStG.

1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Straferkenntnis vom 11. Oktober 2005, VerkGe96-8-2005, über den Berufungswerber (Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Einleitungssatz GewO 1994 iVm § 23 Abs.4 Güterbeförderungsgesetz eine Geldstrafe von 1.453 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt, weil er, wie im Zuge einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle durch Organe des Gendarmeriepostens Grein am 6.4.2005 um 13.45 Uhr auf der B 123 Mauthausener Straße bei Strkm 7,050 im Gemeindegebiet von Mauthausen dienstlich festgestellt wurde, mit dem von ihm gemieteten (Mietvertrag zwischen Scania Österreich GesmbH und J R vom 19.1.2004) und für die Scania Österreich GesmbH zugelassenen Lastkraftwagen, Marke Scania, Type P 124 CB 8*4 HZ 420, amtliches Kennzeichen ..., im Auftrag der Firma K B GmbH den Abtransport von Erdreich von der Baustelle "Parkplatz Gedenkstätte Mauthausen" zur Gemeindedeponie Ried/Riedmark entgeltlich durchführen lassen hat und damit die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern ausgeübt, obwohl er keine hiefür erforderliche Konzession nach § 2 des Güterbeförderungsgesetzes erlangt hat.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass der im Spruch bezeichnete Tatbestand durch die dienstliche Wahrnehmung von Organen der Polizeiinspektion Grein und dem Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei. Der Sachverhalt erfülle den Tatbestand der gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern. Gemäß § 2 Abs.1 des Güterbeförderungsgesetzes dürfe eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden. Laut Eintragungen im Zentralen Gewerberegister habe der Bw zum Zeitpunkt der Kontrolle über keine Konzession für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern verfügt und damit das Gewerbe der gewerbsmäßigen Güterbeförderung ausgeübt, ohne die dafür erforderliche Konzession erlangt zu haben. Der Aufforderung zur Rechtfertigung sei der Bw nicht nachgekommen.

 

Mit der Bestrafung wäre daher vorzugehen, weil nach den Umständen der Tat eine vorsätzliche zumindest grob fahrlässige Handlungsweise zu unterstellen sei und das Verschulden nicht als geringfügig angesehen werden könne. Die Bemessung der Geldstrafe sei nach den Bestimmungen des § 19 VStG unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erfolgt.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw Berufung eingebracht und die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses, in eventu der Ausspruch einer Ermahnung oder die Verhängung einer milderen Strafe beantragt.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Bw beabsichtigt habe, für sein Unternehmen einen neuen Lastkraftwagen zu erwerben. Wie in der Branche üblich, habe er vor dem Kauf von der Firma Scania Österreich GmbH ein Fahrzeug angemietet. Üblich sei auch, dass Lastkraftwägen vor einem etwaigen Ankauf getestet werden. Da er zum Zeitpunkt der Zurverfügungstellung des Lastkraftwagens in seinem eigenen Betrieb unvorhergesehen wenig Aufträge gehabt habe, um den angemieteten Lastkraftwagen ausreichend zu testen, habe er Fahrten für die Firma K B durchgeführt, um den angemieteten Lastkraftwagen nicht bezahlen zu müssen, ohne diesen vorher ausreichend getestet zu haben. Die von der Lenkerin R P durchgeführte Fahrt sei im Namen und auf Rechnung der Firma K B GmbH aus S erfolgt, welche über die notwendige Konzession verfüge.

Die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern wäre von ihm nicht beabsichtigt gewesen. Er habe diese Fahrten lediglich durchgeführt, da er unvorhergesehen wenig Arbeitsanfall zu dieser Zeit gehabt habe, als die Anmietung des Probefahrzeuges bereits fixiert gewesen sei. Er habe selbst ein Tiefbauunternehmen und führe als solcher berechtigterweise Fahrten mit Lastkraftwägen im Werkverkehr durch. Dies bedeute, dass er grundsätzlich zum Lenken von Lastkraftwägen berechtigt sei, dies im Rahmen seines Betriebes. Er habe die Fahrten auch nicht auf selbstständiger Basis durchgeführt, sondern im Namen und auf Rechnung der Firma K B GmbH. Er beabsichtige jedoch nicht, nochmals in diesem Gewerbe tätig zu werden. Einziger Grund der Fahrt sei es gewesen, den Lastkraftwagen entsprechend auszutesten.

Entgegen den Ausführungen im Straferkenntnis seien die Verwaltungsvorschriften vom Bw nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt worden. Vielmehr sei sein etwaiges Verschulden als geringfügig zu werten und seien die Folgen der Übertretung unbedeutend gering geblieben. Es sei daher von der Verhängung einer Strafe abzusehen, gegebenenfalls jedoch unter gleichzeitigem Hinweis auf eine etwaige Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung auszusprechen.

Jedenfalls sei aber nach § 20 VStG die verhängte Geldstrafe außerordentlich zu mildern. Einerseits liege ein äußerst geringfügiges Verschulden vor, da dem Bw nicht bewusst gewesen sei, dass diese Fahrten von gewerbsmäßiger Natur sein könnten und er hiefür eine Konzession brauchen würde. Dies deshalb, da ja die Firma K B GmbH über diese verfüge und er im Namen und auf Rechnung dieser unterwegs gewesen sei. Er habe aus dem vorliegenden Tatvorwurf gelernt und werde jedenfalls eine gleichartige Tat nicht mehr begehen. Überhaupt stehe dieses Verhalten in krassem Missverhältnis zu seinem sonstigen Betragen. Die Verhängung einer derart hohen Geldstrafe würde in unbillig hart treffen. Wie allgemein bekannt sei, unterliege das Baugewerbe starken Auftragsschwankungen. Zu seiner allgemeinen wirtschaftlichen Lage sei auszuführen, dass er sich derzeit in einer finanziell äußerst angespannten Situation befinde. Zudem sei er für zwei Kinder unterhaltspflichtig und habe dementsprechend hohe finanzielle Belastungen zu tragen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 4. April 2006.

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw betreibt am Standort H, B, in Form des Einzelunternehmers das Gewerbe Erdbau. Über eine Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern verfügt der Bw nicht.

Anfang des Jahres 2005 beabsichtigte der Bw für seine Firma einen neuen Lkw anzuschaffen und ist deshalb mit der Firma Scania schon längere Zeit in Kontakt gestanden. Im April 2005 teilte die Firma Scania dem Bw mit, dass er für drei Wochen einen Lkw testen kann. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Bw selbst nur Aufträge für kleinere Erdaushubtätigkeiten, bei denen der Lkw nicht richtig getestet werden konnte. Aus diesem Grund hat der Bw mit Herrn S, dem Chef der K B GmbH Kontakt aufgenommen und bezüglich des Lkw-Einsatzes angefragt.

Die Firma K B GmbH war zum Zeitpunkt der Anfrage als Subunternehmer mit Erdaushubarbeiten beim Parkplatz der Gedenkstätte Mauthausen beauftragt. Die Firma stimmte zu, dass der Bw auf dieser Baustelle mit dem angemieteten Lkw gegen eine Bezahlung von 44 Euro pro Stunde Erdaushubtransporte durchführen kann. Vom Bw wurden sodann eine Woche lang Transporte durchgeführt. Für jede Fahrt wurde ein Lieferschein ausgestellt und nach Abschluss der Transporte anhand der Lieferscheine vom Bw an die Firma K B eine eigene Rechnung gelegt. Das Unternehmerrisiko für diese Transportfahrten wurde vom Bw getragen.

Am 6. April 2005 um 13.45 Uhr wurde der angemietete Lastkraftwagen des Bw, welcher von R P gelenkt wurde, auf der B 123 Mauthausener Straße bei Strkm 7,05 von Organen der Polizeiinspektion Grein kontrolliert. Im Zuge der Kontrolle konnte von der Lenkerin keine beglaubigte Abschrift der Konzessionsurkunde vorgezeigt werden.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung und ist im Wesentlichen unbestritten geblieben.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs.1 Güterbeförderungsgesetz 1995 (GütbefG), BGBl. Nr. 593, idF BGBl. I Nr. 32/2002, darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anders bestimmt (§ 4).

Gemäß § 4 Abs.2 leg.cit ist eine Konzession nach § 2 nicht erforderlich für die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wenn die Summe der höchstzulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt.

Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit gilt für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern in Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft.

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Nach § 23 Abs.4 Satz 2 GütbefG hat bei einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.

Fest steht, dass der Bw über keine Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen verfügt. Am 6. April 2005 hat der Bw mit einem von der Firma Scania angemieteten Lkw mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von 32.000 kg im Auftrag der Firma K B gegen Bezahlung von 44 Euro pro Stunde Beförderungen von Erdaushub durchgeführt. Der Bw hat für diese Fahrten an die Firma K B GmbH eine eigene Rechnung gelegt und somit das unternehmerische Risiko für die Transportfahrten getragen. Insofern ist davon auszugehen, dass vom Bw eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen durchgeführt wurde. Eigenen Angaben zufolge haben diese Transporte eine Woche gedauert. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Vom Bw wird zu seiner Entlastung dargelegt, dass er von Wirtschaftskammer und Bezirkshauptmannschaft immer wieder unterschiedliche Auskünfte bezüglich der Vorschriften des Güterbeförderungsgesetzes erhalten hat und darüber hinaus seiner Ansicht nach die Transportvorschriften sehr kompliziert sind. Mit diesem Vorbringen vermag der Bw allerdings keinen Schuldentlastungsbeweis zu erbringen, zumal von einem selbstständig Gewerbetreibenden verlangt werden kann, bezüglich der einzuhaltenden Vorschriften die entsprechenden Auskünfte einzuholen, wobei sich dieser nicht damit zufrieden geben darf, dass er möglicherweise auf seine Anfragen unterschiedliche Auskünfte erhält. Es ist dem Bw deshalb vorzuwerfen, dass er den Vorschriften des Güterbeförderungsgesetzes gleichgültig gegenüber gestanden ist und gewerbsmäßige Beförderungen von Gütern durchgeführt hat, wohl wissend - wie in der mündlichen Verhandlung erkennbar - dazu nicht berechtigt zu sein. Dass dem Bw die Vorschriften bekannt sind verdeutlicht auch der Umstand, dass der Bw die Konzessionserteilung anstrebt und zur Vorbereitung bereits einen Wifi-Kurs belegt hat. Mit seinem Vorbringen ist daher dem Bw keine Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens gelungen und ist daher die Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar.

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Die Erstbehörde hat die für die gegenständliche Verwaltungsübertretung vorgesehene, nicht unterschreitbare Mindeststrafe in Höhe von 1.453 Euro verhängt. Insofern erweisen sich begründende Ausführungen zum festgesetzten Strafausmaß im Sinne des § 19 VStG als entbehrlich.

Entgegen den Ausführungen des Bw liegen nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die Voraussetzungen für die außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG nicht vor. Das Vorbringen des Bw, wonach äußerst geringfügiges Verschulden vorliege und ihm nicht bewusst gewesen sei, dass die Fahrten von gewerbsmäßiger Natur sein könnten und hiefür eine Konzession notwendig ist, weiters der Umstand, dass er derzeit einen Kurs beim Wifi über Güterbeförderung belegt und er daher die Erteilung der Konzession anstrebe sowie das Eingeständnis des Bw der gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern im Zuge der mündlichen Verhandlung stellen keine Milderungsgründe im Sinne des Gesetzes dar. Darüber hinaus ist festzustellen, dass dem Bw der Milderungsgrund der absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht zugute kommt. Insgesamt kann daher von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen nicht ausgegangen werden, weshalb die Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen war.

Aber auch die Voraussetzung für das Absehen von einer Strafe gemäß § 21 VStG liegen nicht vor, zumal ein geringfügiges Verschulden des Bw nicht gegeben ist. Geringfügigkeit des Verschuldens ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nur dann anzunehmen, wenn das Tatverhalten des Beschuldigten wesentlich hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt. Der Bw hat aber genau jenes Unrecht gesetzt, das unter Strafe gestellt wurde und hätte sich bei Einholung gehöriger Erkundigungen auch Kenntnis darüber verschaffen können, dass die gegenständliche Vorgangsweise nicht dem Gesetz entspricht. Der Bw verantwortet sich in seiner Berufung damit, dass er den Lkw nur austesten wollte und ihm nicht bewusst gewesen sei, dass er selbst dann, wenn er im fremden Namen und auf fremde Rechnung fahre, eine diesbezügliche Konzession brauche. In der mündlichen Verhandlung wurde allerdings vom Bw sehr wohl dargelegt, dass er auf eigene Rechnung und somit eigenes Unternehmerrisiko diese Transporte durchgeführt hat. Weiters ist anzumerken, dass der Bw nach seinem Vorbringen sehr wohl Kenntnis über die Vorschriften des Güterbeförderungsgesetzes hat und deswegen in Hinkunft die Erteilung der Konzession für das Güterbeförderungsgewerbe anstrebt. Insofern ist davon auszugehen, dass der Bw den Vorschriften des Güterbeförderungsgewerbes eher gleichgültig gegenüber gestanden ist und daher jedenfalls nicht von einem geringfügigen Verschulden ausgegangen werden kann, zumal die Transportfahrten eine Woche gedauert haben und der vom Bw angesprochene Test des LKW auf einer größeren Baustelle sicherlich in kürzerer Zeit hätte absolviert werden können. Da es bereits an der ersten Voraussetzung für die Anwendung des § 21 VStG mangelt, war die Frage, ob die Tat unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat, nicht weiter zu prüfen.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger