Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-120021/2/Bi/Fb

Linz, 29.07.1994

VwSen-120021/2/Bi/Fb Linz, am 29. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bissenberger über die Berufung des F H , A , S , vertreten durch Dr. W F , Dr. H S und Dr. T W , Rechtsanwälte in B , V , K , vom 16. März 1994 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 25.

Februar 1994, VerkR01-9/1994, wegen Übertretungen des Schiffahrtsgesetzes 1990, zu Recht erkannt:

I. Hinsichtlich der Punkte 1) und 2) wird der Berufung teilweise Folge gegeben. Das Straferkenntnis wird diesbezüglich hinsichtlich des Schuldspruches, der verhängten Geldstrafen sowie des Ausspruches über den Verfahrenskostenersatz mit der Maßgabe bestätigt, daß die Wortfolge "als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung der Firma W GesmbH nach außen Berufener" im Spruch zu entfallen hat. Die Ersatzfreiheitsstrafen werden auf jeweils zwei Tage herabgesetzt.

Hinsichtlich Punkt 3) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. In den Punkten 1) und 2) entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag im Rechtsmittelverfahren.

Im Punkt 3) entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 44a Z1, 45 Abs.1 Z1, 19 und 16 VStG, §§ 52 Abs.2 iVm 71 Abs.1 und 2 Z7 Schiffahrtsgesetz 1990.

zu II.: §§ 64, 65 und 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten jeweils wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß 1), 2) und 3) je §§ 52 Abs.2 iVm 71 Abs.1 und 2 Z7 Schiffahrtsgesetz 1990 Geldstrafen von 1), 2) und 3) je 5.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 1), 2) und 3) je 5 Tagen verhängt, weil er als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung der Firma W Gesellschaft mbH nach außen Berufener dadurch eine Verwaltungsübertretung begangen habe, daß er am 28. Dezember 1993 1) gegen 19.00 Uhr und 2) gegen 23.00 Uhr, sowie 3) am 25. Dezember 1993 mit dem Motorschiff "W " am sogenannten R in S angelegt habe, sohin die Schiffahrtsanlage benützt habe, obwohl ihm mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 26. August 1993 der Betrieb und die Benützung der Schiffahrtsanlage "R " Land-/Seeparzelle , KG S , untersagt worden sei. Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von 1), 2) und 3) je 500 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da im einzelnen keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich, weil in den Punkten 1) und 2) im wesentlichen eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet und die Höhe der Strafe angefochten wurde, ohne daß eine Berufungsverhandlung ausdrücklich verlangt wurde (§ 51e Abs.2 VStG) und im Punkt 1) bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, daß der angefochtene Bescheid diesbezüglich aufzuheben sein würde (§ 51e Abs.1 VStG).

3. Der Rechtsmittelwerber bestreitet im wesentlichen nicht, mit dem genannten Motorschiff entgegen dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 26. August 1993, VerkR01/915/1993, am R in S angelegt zu haben, macht jedoch geltend, die Berufungsbehörde habe nicht sofort über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung entschieden, obwohl eine entsprechende Bescheinigung dafür angeboten worden sei, daß die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung andernfalls eine existenzbedrohende Gefährdung des Unternehmens eintreten lassen würde. Aus verschiedenen dargelegten Gründen liege kein Verschulden seinerseits vor, da er infolge eines entschuldbaren Rechtsirrtums annehmen durfte und konnte, daß seinem Antrag, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, Folge gegeben werde. Hinsichtlich der ausgesprochenen Strafe macht der Rechtsmittelwerber geltend, er habe sich in einer Situation befunden, die nahezu mit einem Notstand gemäß § 6 VStG zu vergleichen sei. Falls ihn überhaupt ein Verschulden treffe, sei dieses als äußerst gering anzusehen, wobei auch sein geringfügiges Einkommen sowie die Sorgepflicht für die Gattin und zwei Kinder berücksichtigt werden hätte müssen. Aufgrund der unbedeutenden Folgen der Übertretung wäre auch ein Absehen von der Strafe gerechtfertigt gewesen. Er beantragt daher die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu Herabminderung der Strafhöhe.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz und hat erwogen:

Zu den Punkten 1) und 2):

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 26.

August 1993, VerkR01-615-1993, wurde der Betrieb und die Benützung der Schiffahrtsanlage "R " untersagt, wobei ausgeführt wurde, daß Betrieb und Benützung dieser Schiffahrtsanlage erst nach Erteilung einer schiffahrtsrechtlichen Bewilligung für die Errichtung und die Benützung durch die Behörde wieder aufgenommen werden darf. Einer allfällig gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung wurde im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung aberkannt, was damit begründet wurde, daß der Amtssachverständige Dipl.-Ing. P in seinem Gutachten vom 9. Juli 1993, BauME-100171/1-1993, ausgeführt hat, die Lände weise schwerwiegende sicherheitstechnische Mängel auf und zwar sowohl durch die fehlende Absturzsicherung als auch durch die erhebliche Änderung der Schiffahrtsanlage in der Gesamtkonstruktion, für deren sachverständige Beurteilung keinerlei Projekte oder Unterlagen vorlägen.

Einer Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden wurde von der o.ö. Landesregierung mit Bescheid vom 29. Dezember 1993, VerkR430.005/19-1993-Aum, keine Folge gegeben und dies damit begründet, daß im Jahr 1985 die Schiffahrtsanlage zur Gänze beseitigt, neu errichtet und in der Folge auch benützt wurde, was einer wesentlichen Änderung der Schiffahrtsanlage iSd § 46 Abs.1 Schiffahrtsgesetz gleichkomme, wobei hiefür keine wie immer geartete Bewilligung nach schiffahrtsrechtlichen Vorschriften eingeholt worden sei.

Unstrittig ist, daß der Rechtsmittelwerber zu den im Tatvorwurf angeführten Zeitpunkten, ohne im Besitz einer entsprechenden Bewilligung zu sein, mit dem Motorschiff "W " am R in S angelegt hat, wobei die jeweiligen Tatzeitpunkte in die Rechtsmittelfrist des oben angeführten Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Gmunden fallen. Da der Berufung aber keine aufschiebende Wirkung zukam, war die Untersagung des Betriebes und der Benützung des R für den Rechtsmittelwerber verbindlich. Eine Verpflichtung der Berufungsbehörde, hier der o.ö. Landesregierung, über die Berufung des Rechtsmittelwerbers zumindest im Hinblick auf die aufschiebende Wirkung sofort zu entscheiden, läßt sich aus den Bestimmungen des AVG nicht ableiten. Der Verwaltungsgerichtshof hat diesbezüglich ausgesprochen, daß der Ansicht eines Beschwerdeführers, die Berufungsbehörde wäre verpflichtet gewesen, unverzüglich eine Entscheidung iSd § 73 Abs.1 AVG über den Anspruch gemäß § 64 Abs.2 AVG zu treffen, der eindeutige Wortlaut des § 73 Abs.1 AVG entgegenstehe, wobei eine Gesetzeslücke im Rechtssinn nicht erkennbar sei (vgl. VwGH vom 30. September 1987, 85/01/0212, und vom 7.

Februar 1990, 88/01/237).

Selbst wenn dadurch eine existenzbedrohende Gefährdung des Unternehmens des Rechtsmittelwerbers eingetreten wäre, hätte nach den Bestimmungen des AVG keine Verpflichtung zur unverzüglichen Berufungsentscheidung bestanden. Die o.ö.

Landesregierung hat innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 73 Abs.1 AVG nach Durchführung eines Beweisverfahrens, in dessen Rahmen eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung an Ort und Stelle durchgeführt wurde, eine den erstinstanzlichen Bescheid bestätigende Rechtsmittelentscheidung erlassen. Dem Rechtsmittelwerber war daher ab Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides der Betrieb und die Benützung des R untersagt.

Wenn er nunmehr ausführt, das Schiff sei bis Weihnachten von Reisebüros ausgebucht und eine Stornierung dieser Buchungen nicht möglich gewesen, da keine anderen Schiffe mehr in Betrieb gewesen seien, wozu weiters komme, daß die Benützung des Steges völlig unerwartet verfügt wurde, so ist dem entgegenzuhalten, daß dem Rechtsmittelwerber ja nicht untersagt worden war, das Schiff für diverse Ausflugsfahrten zu verwenden, sondern es war ihm lediglich untersagt, den R zu benützen. Seine diesbezüglichen Einwände, er hätte bei bescheidkonformem Verhalten Vertragsverletzungen begangen und mit Schadenersatzforderungen sowie mit dem Ausbleiben von Geschäftspartnern zu rechnen gehabt, was zu einer existenziellen Gefährdung des Unternehmens geführt hätte, gehen daher ins Leere.

Sein Argument, er habe annehmen dürfen und können, daß seinem Antrag, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, Folge gegeben werde, und habe sich daher in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden, was sein Verschulden ausschließe, ist für den unabhängigen Verwaltungssenat insofern nicht nachvollziehbar, als dem Rechtsmittelwerber eine Zukunftsprognose über die Entscheidung der Berufungsinstanz nicht zukommt, sondern er diese Entscheidung innerhalb des Rahmens der gesetzlichen Bestimmungen abzuwarten und sein Verhalten danach zu richten hat. Für den Rechtsmittelwerber war aufgrund der Begründung der Erstinstanz nachvollziehbar, aus welchem Grund der Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde und er hat nichts unternommen, um den sicherheitstechnischen Überlegungen (zB durch Vorlage eines geeigneten Projekts) die Grundlage zu entziehen, sondern sich auf eine eventuelle Existenzgefährdung berufen, die nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates nicht gegeben ist. Wie sich aus den vorliegenden Verfahrensakten ersehen läßt, führt der Rechtsmittelwerber Rundfahrten auf dem W durch, wobei außer S auch noch andere Orte angefahren werden, und das Motorschiff "W " nicht als bloßes Transportmittel fungiert, sondern im gesamten als Fremdenverkehrseinrichtung im weitesten Sinn anzusehen ist.

Daß zu einer solchen Ausflugsfahrt auf dem W auch ein Besuch in S gehört, ist selbstverständlich.

Da dem Rechtsmittelwerber jedoch die Benützung des R untersagt war, hätte sich dieser um eine entsprechende Möglichkeit, mit seinem Schiff in S anzulegen, bemühen müssen. Dabei wäre ihm zB die in unmittelbarer Nähe des R gelegene Schiffahrtsanlage der ÖBB zur Verfügung gestanden, für die eine schiffahrts rechtliche Bewilligung vorliegt. Aus der Sicht des unabhängigen Verwaltungssenates wäre einer vertraglichen Einigung über die Mitbenützung dieses Steges unter Wahrung der Interessen der Linienschiffahrt und einer diesbezüglichen finanziellen Regelung nichts im Wege gestanden.

Der Rechtsmittelwerber hat aber diesbezüglich nicht einmal geltend gemacht, er habe anderweitig versucht, eine entsprechende Einigung herbeizuführen, um sich bescheidkonform verhalten zu können.

Eine Notstandssituation iSd § 6 VStG ist im gegenständlichen Fall schon deshalb nicht gegeben, weil nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wirtschaftliche Nachteile nur dann Notstand begründen können, wenn sie die Lebensmöglichkeit selbst unmittelbar bedrohen (vgl.

Erkenntnis vom 26. Mai 1987, 86/17/0016). Zum Wesen des Notstandes gehört es, daß die Gefahr zumutbarer Weise nicht anders, als durch die Begehung der objektiv strafbaren Handlungen zu beheben und die Zwangslage nicht selbst verschuldet ist (vgl. VwGH vom 30. Mai 1989, 88/08/0168). Im gegenständlichen Fall hat der Rechtsmittelwerber nicht einmal behauptet, versucht zu haben, eine andere Möglichkeit zu finden, seine Fahrgäste nach S zu bringen, ohne dabei den R zu benützen.

Die Untersagung der Benützung des R war nicht unvorhergesehen, sondern erfolgte aufgrund des Sachverständigengutachtens vom 9. Juli 1993. Daraus folgt, daß der Rechtsmittelwerber schon eineinhalb Monate vor Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides Maßnahmen treffen hätte können.

Auch eine "mit einem Notstand zu vergleichende" Situation des Rechtsmittelwerbers ist aus den dargelegten Gründen nicht zu erblicken.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat steht daher fest, daß der Rechtsmittelwerber die ihm zur Last gelegten Tatbestände erfüllt hat, wobei zum Übertretungszeitpunkt laut Firmenbuch die W GesmbH bereits aufgelöst war, sodaß der Rechtsmittelwerber nicht als gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung der GesmbH nach außen Berufener verantwortlich war. Dem entsprechend wurde der Spruch abgeändert.

Dem Argument des Rechtsmittelwerbers, die Erstinstanz hätte von der Verhängung einer Strafe gemäß § 21 VStG absehen können, da sein Verschulden geringfügig und die Folgen der Übertretung unbedeutend seien, ist entgegenzuhalten, daß in den in Rede stehenden Fällen offensichtlich tatsächlich keine nachteiligen Folgen eingetreten sind, jedoch kann nicht von einem geringfügigen Verschulden ausgegangen werden, weil das Anlegen eines Schiffes nur vorsätzlich erfolgen kann, und sich der Rechtsmittelwerber offensichtlich aus grundsätzlichen Überlegungen nicht an die Untersagung der Benützung des Steges hält. Auf dieser Grundlage gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, daß der Rechtsmittelwerber die ihm zur Last gelegten Tatbestände als Verwaltungsübertretungen zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß die von der Erstinstanz verhängten Strafen unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG vor allem dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretungen entsprechen, wobei die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Rechtsmittelwerbers berücksichtigt wurden (die Erstinstanz ist von der Einkommens- und Vermögenslosigkeit ausgegangen, der Rechtsmittelwerber behauptet nunmehr ein geringfügiges Einkommen, ohne sich über den konkreten Betrag zu äußern; Sorgepflicht besteht für die Gattin und zwei Kinder).

Mildernd war kein Umstand, erschwerend die in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Vormerkungen wegen Übertretungen des Schiffahrtsgesetzes, die den Schluß zulassen, daß der Rechtsmittelwerber offensichtlich nicht gewillt ist, behördliche Anordnungen zu befolgen.

Erschwerend ist außerdem, daß der Rechtsmittelwerber die Übertretungen geradezu regelmäßig begangen hat.

Die verhängten Geldstrafen liegen im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (§ 71 Abs.1 Schiffahrtsgesetz 1990 sieht Geldstrafen bis 50.000 S vor) und sind im Hinblick auf general- sowie spezialpräventive Überlegungen gerechtfertigt.

Da § 71 Abs.1 Schiffahrtsgesetz 1990 keinen Strafrahmen für Ersatzfreiheitsstrafen enthält, ist diesbezüglich die Bestimmung des § 16 Abs.2 VStG heranzuziehen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nichts anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die finanziellen Verhältnisse des Rechtsmittelwerbers sind bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht zu berücksichtigen. Die Herabsetzung erfolgte anteilig im Verhältnis zur Geldstrafe.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Punkt 3):

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Dazu muß im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, daß der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen zu widerlegen, und der Spruch muß geeignet sein, den Bestraften rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. VwGH vom 13. Juni 1984, Slg. 11466 A (verst. Sen.), ua).

Dem Rechtsmittelwerber wird angelastet, trotz behördlicher Untersagung eine Schiffahrtsanlage insofern benützt zu haben, als er an einem bestimmten Tag mit dem MS "W " am R in S ngelegt habe.

Nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates stellt die Benützung einer Schiffahrtsanlage kein Dauerdelikt dar, sondern wird diese durch jedes neue Anlegen neu "benützt", wobei jedes Anlegen als neuerlicher Tatentschluß und damit als neuerliche Verwirklichung des Tatbestandes zu sehen ist.

Die zeitliche Umschreibung "am 25. Dezember 1993" ohne konkrete Angabe einer Uhrzeit entspricht dem Erfordernis der eindeutigen Umschreibung der Tat deshalb nicht, weil der Rechtsmittelwerber nicht davor geschützt ist, wegen der selben Verwaltungsübertretung nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Aus dem Verfahrensakt ergibt sich im Hinblick auf eine genauere Umschreibung des Tatvorwurfs kein Hinweis, und dem Rechtsmittelwerber wurde innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist auch kein solcher ausreichend konkretisierter Tatvorwurf gemacht, sodaß spruchgemäß zu entscheiden war.

zu II.:

Der Ausspruch über die Verfahrenskosten ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Bissenberger

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