VwSen-120057/7/Br/Bk

Linz, 08.11.2001

VwSen-120057/7/Br/Bk Linz, am 8. November 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die gegen das Strafausmaß gerichtete Berufung des Herrn H, vertreten durch die Rechtsanwälte P, betreffend das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz - Bezirksverwaltungsamt, vom 22. August 2001, Zl: 101-9/3-330116698, nach der am 5. November 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafen mit Ausnahme der Punkte b) und e) auf je 7.000 S (entspricht 508,71 €) [gesamt 49.000 S, entspricht 3560,97 €] und die Ersatzfreiheitsstrafen in diesen Punkten auf vier Tage ermäßigt werden.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 29/2000 - AVG iVm § 19 Abs.1 u.2, § 24, VStG, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1, Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 138/2000 - VStG.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

1. Die Behörde erster Instanz hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen Übertretungen nach § 100 iVm § 114 Abs.2 Z1 SchifffahrtsG, BGBl.Nr. 62/1997 insgesamt neun Geldstrafen zu je 10.000 S und im Nichteinbringungsfall je fünf Tage Ersatzfreiheitsstrafen verhängt und ihn wegen folgenden Tatverhaltens bestraft:

"Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der D- GmbH, L, sind Sie dafür verantwortlich, dass zumindest am 05.10.2000 folgende Schiffe auf der Donau am rechten Ufer im Bereich der Stadt Linz abgestellt waren, obwohl diese Schiffe, zumindest zu diesem Zeitpunkt, nicht zugelassen waren:

1.1. Begründend qualifizierte die Erstbehörde eine einschlägige Vormerkung als straferschwerenden Umstand.

2. Dagegen wandte sich der Berufungswerber mit seiner durch seine bevollmächtigten Vertreter fristgerecht erhobenen Berufung, worin er ausführt wie folgt:

"Der Beschuldigte erhebt gegen das ihm am 3.9.2001 zugestellte Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Linz, GZ 103-9/3-330116698,

Berufung

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

1. Der Beschuldigte ficht das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften an.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die Behörde erster Instanz über den Beschuldigten wegen der Verletzung des § 100 SchiffG in neun Fällen eine Geldstrafe von insgesamt ATS 90.000,-- verhängt und ihn verhalten, die Verfahrenskosten in der Höhe von ATS 9.000,-- zu bezahlen.

2. Die erstinstanzliche Behörde begründet ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer der D-C GmbH, , R, dafür verantwortlich gewesen sei, dass neun Schiffe der D-C GmbH keine Zulassung im Sinne des § 100 SchiffG gehabt hätten. Die Strafhöhe gründet sie auf die Bestimmungen des § 114 Abs 2 Z SchiffG, in dem eine Verwaltungsstrafe von ATS 1.000,-- bis ATS 50.000,-- für den Fall vorgesehen ist, dass ein zulassungspflichtiges Fahrzeug ohne Zulassung eingesetzt wird.

Der Beschuldigte habe in seiner Rechtfertigung vom 22.1.2001 angeführt, dass die Fahrzeuge und bereits aus L entfernt worden seien. Es sei auch in die Wege geleitet worden, die anderen Fahrzeuge zu entfernen. Am 21.3.2001 habe die Schifffahrtspolizei L bei einer Überprüfung festgestellt, dass am 13.10.2000 das Schiff mit der Nr. und jenes mit der Nr. entfernt worden seien. Straferschwerend wurde von der Behörde gewertet, dass schon ein einschlägiges Straferkenntnis vom 20.7.1999 bestehe. Strafmildernd wurde das Bemühen des Beschuldigten gewertet, die Fahrzeuge zu entfernen.

3. Die Strafe von ATS 90.000,-- ist weit überhöht:

3.1 In die Strafbemessung miteinzufließen hat die Frage, ob die Tat einen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht hat (VwGH 11.4.1984, 81/11/001). Die strafbare Handlung ist bedeutsam für den Unrechtsgehalt der Tat. Die Tat hatte im vorliegenden Fall keinen Auffälligkeitswert, da die Öffentlichkeit unter keinen Umständen erkennen konnte, dass die D- GmbH für die neun, den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Fahrzeuge keine Zulassungen hatte.

3.2 Darüber hinaus hat die erstinstanzliche Behörde nur in sehr geringem Ausmaß Milderungsgründe berücksichtigt:

Grundlage der Bemessung der Strafe sind vor allem die objektive Umstände (Schädigung, Gefährdung, sonstige nachteilige Folgen) (Walter-Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, RZ 804). Das Verhalten des Beschuldigten hatte keine nachteiligen Folgen. Weder fand eine Schädigung Dritter statt, noch waren andere Personen gefährdet.

3.3 Überdies hat der Beschuldigte nicht bestritten, dass die neun Schiffe keine Zulassung haben. Er hat damit wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen. Auch dieses Verhalten stellt einen Minderungsgrund dar (VwSlg 16.372 A; VwSlg NF 2821 A; Walter-Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, RZ 808).

3.4 Nicht nachvollziehbar ist auch, dass die erstinstanzliche Behörde in ihrem bekämpften Bescheid auch für jene beiden Schiffe (, ), die der Beschuldigte bereits entfernt hat, Strafen verhängte. Die erstinstanzliche Behörde hat im bekämpften Bescheid selbst festgestellt, dass die Überprüfung durch die Schifffahrtspolizei am 21.3.2001 ergeben hat, dass ein Schiff am 13.10.2000 und ein weiteres am 16.1.2001 entfernt wurde. Die Verhängung einer Verwaltungsstrafe für die bereits entfernten Schiffe ist somit völlig ungerechtfertigt.

3.5 Die erstinstanzliche Behörde hat im bekämpften Straferkenntnis das Einkommen des Beschuldigten auf ATS 20.000,-- geschätzt. Selbst wenn man von dem geschätzten Betrag ausginge, wäre die verhängte Strafe viereinhalbmal so hoch wie das von der Behörde geschätzte Einkommen des Beschuldigten.

Es ist daher davon auszugehen, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe klar überwiegen. Die erkennende Behörde erster Instanz hätte daher bei der Strafbemessung eine weitaus geringere Strafe verhängen müssen.

Der Beschuldigte stellt daher den

das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Linz aufzuheben und die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe zu verhängen."

3. Die Erstbehörde hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser ist, da einzeln jeweils keine 10.000 S übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zur Entscheidung berufen. Da im Verfahren gegen den Berufungswerber zu VwSen-120056 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen war, schien es geboten, auch dieses Berufungsvorbringen einer unmittelbaren Erörterung zu unterziehen bzw. im Anschluss abzuführen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den oben genannten Verwaltungsstrafakt der Erstbehörde und dessen inhaltliche Erörterung und auszugsweise Verlesung im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Vorgelegt wurde ergänzend noch ein Schreiben des Berufungswerbers an den früheren Rechtsvertreter, welches als Beilage 1 zum Akt genommen wurde. Über die Auswirkungen des hier verfahrensgegenständlichen Verhaltens wurde der Amtssachverständige befragt.

Ergänzend erklärte der Berufungswerber auch noch im Rahmen der Berufungsverhandlung, wonach er sich mit dieser Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß wenden wollte.

4.1. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerber als Geschäftsführer über ein Monatseinkommen von zumindest 30.000 S netto verfügt. Er machte diesbezüglich keine Angaben, trat aber andererseits der im Rahmen der Berufungsverhandlung diesbezüglich vorgenommenen Einschätzung auch nicht entgegen.

Unbestritten ist, dass zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Straferkenntnisses bereits die Fahrzeuge laut Spruchteil b) und e) entfernt waren. In diesem Zusammenhang können aber, entgegen der Auffassung des Berufungswerbers die auch diesbezüglich verhängten Geldstrafen als "völlig ungerechtfertigt" erachtet werden. Immerhin waren auch diese Objekte zum Zeitpunkt der Einleitung des Strafverfahrens noch rechtswidrig abgestellt. Der Berufungswerber zeigte aber zumindest die Problematik der Verbringungsmöglichkeit derartiger Objekte recht anschaulich mit seinem Schreiben vom 13.8.1999 auf (Beilage 1). Der Sachverständige wies ferner darauf hin, dass mit dem uferseitigen Abstellen von Schiffen, solange diese nicht durchrosten, wohl keine unmittelbaren nachteiligen Auswirkungen einhergehen, wenngleich dadurch in widerrechtlicher Weise der Uferbereich der Donau beansprucht wird. Da jedoch dieser Zustand bereits seit mehreren Jahren währt, ist der Tatunwert entsprechend höher zu qualifizieren. Mit dem Hinweis, zwischenzeitig zumindest zwei Fahrzeuge zur Verschrottung gebracht zu haben, ist andererseits wieder ein Bemühen den rechtmäßigen Zustand herzustellen, abzuleiten.

4.2. Zur Strafzumessung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.2.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

5. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist.

Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt etwa dann vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Objektiv und sachlich nicht nachvollziehbar erweist sich hier die Straffestsetzung der Behörde erster Instanz, weil hier sowohl objektiv als auch subjektiv tatseitige Aspekte gänzlich unberücksichtigt blieben.

Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ermessensentscheidung ist nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140 mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980). Mit Blick darauf wäre - abgesehen betreffend die zwischenzeitig entfernten Schiffe - der Strafbemessung grundsätzlich nicht entgegenzutreten gewesen.

Wie jedoch hier ergänzend vom Berufungswerber glaubhaft gemacht, ergeben sich mit der Verbringung von Schiffen doch erhebliche Schwierigkeiten. Dies wurde im Ergebnis auch vom Sachverständigen mit der Problematik von Überkapazitäten an Transportmitteln auf Wasserstraßen verdeutlicht. Der vom Berufungswerber getätigte Hinweis auf die "EU-Strukturbereinigung" wird vom Sachverständigen als sogenannte Abwrackprämien erklärt, deren Auszahlung jedoch bedingt, dass die abzuwrackenden Objekte noch fahrtauglich zu sein haben.

Die sich daraus ergebenden "dispositiven wirtschaftlichen Zwänge" rechtfertigen jedoch nicht das jahrelange widerrechtliche Abstellen von Wasserfahrzeugen an einem Donauufer und die damit im Ergebnis einhergehende Belastung der Infrastruktur des Flusslaufes, lassen aber andererseits auch die schwere Vermeidbarkeit des Tatverhaltens erkennen.

Die nunmehr festgesetzte(n) Geldstrafe(n) in Höhe von je 1.000 S hinsichtlich der zwischenzeitig zwei beseitigen Objekte und 7.000 S der noch verbliebenen Objekte scheint mit Blick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen tatschuldangemessen. Vor allem bedarf es zumindest dieser Geldstrafe, um damit eine möglichst rasche Beseitigung dieser Objekte zu erzwingen. Es kann nicht Sinn der Rechtsordnung sein, dass sich im Ergebnis die Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustandes lohnt. Der straferschwerende Umstand, zumindest einer einschlägigen Vormerkung ist ebenfalls zu berücksichtigen gewesen. Es darf erwartet werden, dass auch diese Strafen geeignet sind, den Berufungswerber zu den gebotenen und zumutbaren Anstrengungen für die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes in einem angemessenen Zeitrahmen zu veranlassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. B l e i e r