Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300146/3/WEI/Bk

Linz, 09.06.1998

VwSen-300146/3/WEI/Bk Linz, am 9. Juni 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender Dr. Wegschaider, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung des G gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 27. Februar 1997, Zl. Pol 96-5008-1995, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem O.ö. Spielapparategesetz und dem O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 zu Recht erkannt:

I. Aus Anlaß der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und werden die Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren entfällt.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 27. Februar 1997 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben als zur Vertretung nach außen berufenes und somit als gemäß § 9 VStG. verantwortliches Organ der Fa. "G mit dem Sitz in der politischen Gemeinde S., nämlich als deren Geschäftsführer (Kommanditist) zu verantworten, daß 1. in der Zeit vom 16.6.1995 bis 4.7.1995 in der Discothek 'R' in W, 2 TV-Geräte und 3 Flipper, 2 Dart, 1 Greifer, 1 Fußballtisch und 1 Billardtisch aufgestellt und betrieben wurden und 2. am 16.6.1995 in der Discothek 'F' in , W 2 TV-Geräte aufgestellt und betrieben wurden, obwohl Sie hinsichtlich der TV-Geräte keine Bewilligung nach dem OÖ. Spielapparategesetz und hinsichtlich der übrigen Geräte keine Bewilligung nach dem OÖ. Veranstaltungsgesetz hatten." Durch diese Tatanlastungen erachtete die belangte Behörde zu 1. § 5 Abs 1 des OÖ. Spielapparategesetzes, LGBl Nr. 55/1992 idF LGBl Nr. 68/1993, wobei sie in Klammer beifügte "hinsichtlich der 4 TV Geräte", und zu 2. § 14 Abs 4 des OÖ. Veranstaltungsgesetzes, LGBl Nr. 75/1992 idF LGBl Nr. 30/1995, wobei sie in Klammer beifügte "hinsichtlich der übrigen 8 Geräte", als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretungen zu 1. "gemäß § 13 Abs. 1 Z. 4 OÖ. Spielapparategesetz" eine Geldstrafe in Höhe von S 40.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 96 Stunden) und zu 2. "gemäß § 16 Abs.2 OÖ. Veranstaltungsgesetz" ebenfalls eine Geldstrafe von S 40.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 96 Stunden).

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 24. April 1997 eigenhändig zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 7. Mai 1997, die am 9. Mai 1997 bei der belangten Behörde einlangte und mit der die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise die Herabsetzung der Strafen angestrebt wird. 2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende S a c h v e r h a l t: 2.1. Die belangte Behörde ging aufgrund einer Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz, die das Verfahren nach § 29a VStG abtrat, von dem im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus. In der Begründung gibt die belangte Behörde die Stellungnahme des Bw zur Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6. Oktober 1995 wieder und berichtet über eine Anfragebeantwortung des Magistrats der Landeshauptstadt Linz. Danach wurde mit Schreiben der Firma G vom 22. März 1995 um eine Veranstaltungsbewilligung für 9 Geschicklichkeitsapparate (4 Flipper, 1 Taifuntisch, 1 Greifer "Good Luck", 1 Fußballtisch und 2 Dart) und um Genehmigung eines verantwortlichen Stellvertreters angesucht, dessen persönliche Voraussetzungen aber nicht gegeben gewesen wären. Deshalb machte die Firma mit Schreiben vom 10. Juli 1995 einen anderen verantwortlichen Stellvertreter namhaft. Mit Bescheid vom 3. August 1995 sei dann die Bewilligung erteilt worden. Ein Ansuchen nach dem OÖ. Spielapparategesetz für den Betrieb von TV-Geräten wäre weder für den Standort der Diskothek "R", noch für den der Diskothek "F" eingebracht worden.

Die belangte Strafbehörde hielt es aufgrund der Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz und der Rechtfertigung des Bw für erwiesen, daß dieser "die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Spielapparate und TV-Geräte tatsächlich wie im Spruch angeführt aufgestellt und betrieben" hat. Da der Bw in seiner Rechtfertigung äußerte, nicht vier Monate auf eine Bewilligung der erlaubten Spielautomaten warten zu können, ging die Strafbehörde beim Verschulden von einer vorsätzlichen Begehungsweise aus. Das Gleiche nahm die Strafbehörde für in Betrieb genommene TV-Geräte (Autorennbahn ua.) an. Erschwerend wertete sie auch eine rechtskräftige Vorstrafe vom 9.12.1993 in Höhe von S 30.000,-- wegen Übertretung des § 3 Abs 1 Z 1 O.ö. Spielapparategesetz. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hätten mangels Stellungnahme nicht herangezogen werden können. Eine geringere Strafe wäre aber selbst bei ungünstigen Verhältnissen nicht zu verhängen gewesen. Die Geldstrafen wären jeweils aus general- und spezialpräventiven Gründen mit S 40.000,-- festzusetzen gewesen, um den Bw von weiteren Straftaten gleicher Art abzuhalten. Da der Gesetzgeber im O.ö. Spielapparategesetz Mindeststrafen von S 10.000,-- und jeweils Strafrahmen bis S 100.000,-- vorgesehen hat, hätte er offensichtlich ein strenges Mittel schaffen wollen, um dem illegalen und verbotenen Spielbetrieb Einhalt zu gebieten. Die Erfahrungen zeigten, daß mit den Spielapparaten entsprechende Gewinne erwirtschaftet werden könnten, weshalb die Strafhöhe auch angemessen erscheine.

2.2. Die Berufung kritisiert zunächst den Tatzeitraum 16. Juni 1995 bis 4. Juli 1995 als nicht nachvollziehbar und verweist darauf, daß sich die Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. Juli 1995 ausschließlich auf Faktum 2 beziehe.

Die Verzögerung der Bewilligungserteilung durch den Magistrat Linz wäre auf den dem Bw unbekannten Umstand der fehlenden Unbedenklichkeit der Aufsichtsperson zurückzuführen gewesen. Man hätte auf umgehende Erledigung des Bewilligungsansuchens ebenso wie darauf vertrauen dürfen, daß kein Strafverfahren eingeleitet werde. Das Abwarten eines Bewilligungsverfahrens sei wirtschaftlich kaum verkraftbar. Der Gesetzgeber wäre bei amtsbekannten Geräten von einem raschen Bewilligungsverfahren ausgegangen. Zu den TV-Geräten wäre die belangte Behörde jegliche Begründung schuldig geblieben, weshalb gerade diese TV-Geräte bewilligungspflichtig gewesen wären. Die Darstellung der vom Gesetz vorgesehenen Tatbestandsmerkmale fehle. Das Straferkenntnis leide insofern unter einem Begründungsmangel.

Das Verwaltungsstrafverfahren sei mangelhaft geblieben, weil das Ergebnis der Beweisaufnahme entgegen den Ausführungen im Straferkenntnis dem Bw nicht zur Kenntnis gebracht worden sei. Die Zustellungsversuche wären nicht rechtmäßig gewesen. Die belangte Behörde hätte nach Bekanntwerden der neuen Adresse nochmals zur Stellungnahme auffordern müssen. Der Beschuldigte beziehe nur "ein geringfügiges Einkommen" und hätte aufgrund persönlicher Haftung für die mittlerweile gelöschte Firma G Schulden von rund S 5,0 Mio. zu bezahlen. Er besitze kein Vermögen. Gerichtliche Exekutionsverfahren seien gegen ihn anhängig. Die verhängte Geldstrafe sei unangemessen hoch. Die vorgeworfenen Delikte seien ohnedies Vorsatztaten, weshalb insofern kein Erschwerungsgrund vorläge. Die Vorstrafe liege erheblich lange zurück und könne sich daher nicht besonders negativ auswirken. Unberücksichtigt geblieben sei das Geständnis und geringe Verschulden in bezug auf die letztlich bewilligten Geräte. Eine Differenzierung zwischen den unterschiedlich schwerwiegenden Fakten wäre angebracht gewesen.

2.3. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt und zum angenommenen Tatzeitraum auf die aktenkundigen Anzeigen der Bundespolizeidirektion Linz vom 21. August 1995 bzw. 6. Juli 1995 verwiesen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß das angefochtene Straferkenntnis schon aufgrund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 16 Abs 1 Z 1 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem § 16 Abs 2 leg.cit. mit einer Geldstrafe bis zu S 100.000,-- oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen, wer eine verbotene Veranstaltung durchführt (§ 14) oder in seiner Betriebsstätte bzw. mit seinen Betriebseinrichtungen duldet.

Nach § 14 Z 4 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 ist die Durchführung von bewilligungspflichtigen Veranstaltungen ohne Bewilligung (§ 2 Abs 1) oder entgegen einer behördlichen Untersagung der Ausübung der Bewilligung oder trotz einer Entziehung der Bewilligung (§ 11 Abs 2) verboten.

Gemäß § 2 Abs 1 erster Satz O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 ist zur erwerbsmäßigen Durchführung von Veranstaltungen eine Bewilligung der Behörde erforderlich. Nach § 2 Abs 2 leg.cit. besteht für bestimmte Veranstaltungen keine Bewilligungs- aber Anzeigepflicht.

§ 1 Abs 1 Z 4 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 idF LGBl Nr. 30 /1995 erklärt öffentliche Belustigungen zu Veranstaltungen im Sinne dieses Landesgesetzes und zählt beispielsweise auch den Betrieb von Spielautomaten und -apparaten auf. Im § 1 Abs 2 Z 7 leg.cit. wird klarstellend eingeschränkt, daß das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten, auf die das O.ö. Spielapparategesetz anzuwenden ist, nicht als Veranstaltungen im Sinne des § 1 Abs 1 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 gelten.

§ 1 Abs 3 O.ö. Spielapparategesetz (LGBl Nr. 55/1992 idF LGBl Nr. 68/1993) nimmt Geschicklichkeitsspielapparate, die nicht zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit Bildschirm, Display- oder Projektionseinrichtungen oder ähnlichen technischen Darstellungsmitteln ausgerüstet sind, vom Anwendungsbereich des O.ö. Spielapparategesetzes aus. Beispielsweise werden Wurfpfeilspielapparate, Flipperapparate, Tischfußballapparate, Billardtische, Kegel- und Bowlingbahnen, Kinderreitapparate, Air-Hockey- und Shuffle-Ball-Spielapparate aufgezählt. Solche Spielapparate unterliegen demnach dem O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992.

4.2. Gemäß § 13 Abs 1 Z 4 O.ö. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern keine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, nach § 13 Abs 2 leg.cit. mit einer Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 100.000,-- zu bestrafen, wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs 1).

Nach § 5 Abs 1 O.ö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten, sofern nicht ohnehin ein Verbot (§ 3 leg.cit.) besteht, nur mit Bewilligung durch die Behörde zulässig (Spielapparatebewilligung).

§ 2 Abs 1 Satz 1 definiert Spielapparate als Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden. Für den Betrieb gegen Entgelt genügt nach Satz 2 die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an eine Person oder Personenvereinigung, wodurch die Inbetriebnahme ermöglicht wird.

Im Zusammenhang mit § 1 Abs 3 O.ö. Spielapparategesetz ergibt sich demnach, daß (erlaubte) Spielapparate, die zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit Bildschirm, Display- oder Projektionseinrichtungen oder ähnlichen technischen Darstellungsmitteln ausgerüstet sind, der Bewilligungspflicht nach § 5 O.ö. Spielapparategesetz unterliegen.

4.3. Die von der belangten Behörde vorgenommene Spruchfassung ist hinsichtlich Faktum 1 und Faktum 2 in mehrfacher Hinsicht mangelhaft. Der Spruch entspricht nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG, die sich auf der Grundlage der oben dargestellten Rechtslage ergeben. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach dem § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, daß eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den Erk verst Sen VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985). Im Bescheidspruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Begründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechts nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch, 5. A, 971).

4.3.1. Allgemein ist zunächst zu bemängeln, daß die belangte Behörde im Spruch Sachverhalte miteinander vermengt, die unter verschiedene Gesetze zu subsumieren sind. So erscheint es von vornherein verfehlt, daß die belangte Behörde im Faktum 1 Spielapparate, die dem O.ö. Spielapparategesetz unterliegen, gemeinsam mit Geschicklichkeitsspielapparaten, die unter das O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 fallen, vorwirft, weil die folgenden Verweisungen dadurch problematisch und kompliziert werden. Tatsächlich hat die belangte Behörde die verletzten Rechtsvorschriften schlecht nachvollziehbar zugeordnet, indem durch Klammerangabe der gebotenen Trennung nach den Rechtsgrundlagen Rechnung getragen wurde. Außerdem hätte beim O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 das Gesetzeszitat statt "§ 14 Abs 4" "§ 14 Z 4" lauten müssen. Zu undeutlich erfolgte schließlich der Strafausspruch "zu 1.)" und "zu 2.)", weil die zu 1. und zu 2. vorgeworfenen Fakten die Dinge eben nicht klar trennen.

4.3.2. Der Vorwurf der Bw hätte es als Geschäftsführer (Kommanditist) der Fa. "G die Taten zu verantworten, ist unpräzise und in sich widersprüchlich, weil ein Kommanditist nach § 164 HGB grundsätzlich von der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen ist, vielmehr bei der KG wie bei der OHG (vgl § 161 HGB) nur ein persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) zur Geschäftsführung berufen ist. Dem aktenkundigen Firmenbuchauszug ist auch zu entnehmen, daß in Wahrheit die "G persönlich haftender Gesellschafter und damit Komplementär war, der seit 23. Juni 1993 selbständig vertreten hat. Aus einem dazu verfaßten, handschriftlichen Aktenvermerk vom 20. Juli 1995 ergibt sich, daß der Bw laut Auskunft des Landes- bzw Handelsgerichts Wels als handelsrechtlicher Geschäftsführer der bezeichneten Gesellschaft m.b.H. fungierte. Deshalb war er auch als der zur Vertretung der bezeichneten KG nach außen Berufene iSd § 9 Abs 1 VStG anzusehen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. A, 1996, 812, E 13 zu § 9 Abs 1 VStG).

4.3.3. Eine qualifizierte Unbestimmtheit des Spruches in bezug auf beide angelasteten Fakten ergibt sich aus der mangelhaften Bezeichnung der Tatobjekte und den unkonkretisiert gebliebenen Tathandlungen, die jeweils nur pauschal als Aufstellen und Betreiben ohne jegliche fallbezogenen Konkretisierungen umschrieben werden.

a) Zu den Spielapparaten Mit der jeweiligen Bezeichnung "2 TV-Geräte" in den Spruchpunkten 1. und 2. hat die belangte Behörde die angeblich nach dem O.ö. Spielapparategesetz bewilligungspflichtigen Geräte nicht bestimmt und unverwechselbar bezeichnet. TV-Geräte können auch gewöhnliche Fernsehgeräte sein. Das O.ö. Spielapparategesetz verwendet diesen Ausdruck überhaupt nicht. Es spricht vielmehr von Spielapparaten, die das Spielgeschehen mit Bildschirm, Display- oder Projektionseinrichtung sichtbar machen. Solche Spielapparate sind nach Typ, Marke oder Erzeuger genau zu bezeichnen, wobei gegebenenfalls auch Identifikationsnummern anzugeben sind. Obwohl in den beiden Anzeigen der Bundespolizeidirektion Linz je vom 6. Juli 1995 betreffend die Diskotheken "F" und "R" diese "TV-Geräte" durchaus genauer umschrieben wurden, sprach die belangte Behörde in ihrer Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6. Oktober 1995 nur von TV-Geräten ohne irgendeine Beifügung. Da aus dem Verwaltungsstrafakt keine taugliche Verfolgungshandlung innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nach § 31 Abs 1 und 2 VStG erkennbar ist, war es der erkennenden Kammer verwehrt, geeignete Klarstellungen und Ergänzungen des Spruches vorzunehmen. Die Tatvorwürfe betreffend die Verwaltungsübertretungen nach dem O.ö. Spielapparategesetz erweisen sich schon aus diesem Grund als unzureichend.

Aber auch die unter das O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 fallenden Geschicklichkeitsspielapparate sind weder im Straferkenntnis, noch in der Aufforderung zur Rechtfertigung hinreichend bezeichnet worden und deshalb unabhängig vom gegenständlichen Einzelfall austauschbar. Es genügt nicht ganz allgemein von "3 Flipper, 2 Dart, 1 Greifer, 1 Fußballtisch und 1 Billardtisch" zu sprechen, weil damit keinerlei auf den Einzelfall bezogene Individualisierung vorgenommen wird. Ein solcher Spruch wäre etwa in einem Beschlagnahme- oder Verfallsbescheid mangels objektiver Bestimmtheit nicht vollstreckbar bzw unwirksam.

b) Zu den Tathandlungen:

Die belangte Behörde hat dem Bw das Aufstellen und Betreiben als Organ iSd § 9 Abs 1 VStG vorgeworfen und dabei unrichtigerweise darauf abgestellt, daß der Bw keine Bewilligung nach dem O.ö. Spielapparategesetz bzw dem O.ö. Veranstaltungsgesetz gehabt hätte. Tatsächlich hätte die Firma "G" und nicht das Außenvertretungsorgan solche Bewilligungen haben müssen, welchen Mangel eben der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zu verantworten hatte.

Schließlich hat sich die Strafbehörde bei ihren Tatvorwürfen in beiden Spruchpunkten ausschließlich am § 13 Abs 1 Z 4 O.ö. Spielapparategesetz orientiert und lediglich mit den in dieser Strafvorschrift gebrauchten verba legalia die Taten umschrieben. Dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG ist aber nur entsprochen, wenn alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale einzelfallbezogen individualisiert wurden. Die bloße Wiedergabe des Gesetzestextes unter Angabe von Tatzeit und Tatort reicht noch nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch, 5. A, 1996, 970, Anm 2 zu § 44a VStG). Außerdem wäre hinsichtlich der Geschicklichkeitsapparate das insofern einschlägige O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 idF LGBl Nr. 30/1995 zu berücksichtigen gewesen, das im § 16 Abs 1 Z 1 Fall 1 iVm § 14 Z 4 Fall 1 auf die verbotene Durchführung von bewilligungspflichtigen Veranstaltungen ohne die Bewilligung nach § 2 Abs 1 abstellt, die für die erwerbsmäßige Durchführung von Veranstaltungen erforderlich ist. Der Tatvorwurf wäre dieser Gesetzeslage entsprechend und nicht einfach in Anlehnung an § 13 Abs 1 Z 4 O.ö. Spielapparategesetz zu formulieren gewesen. Verjährungsunterbrechende Verfolgungshandlungen liegen nach der Aktenlage auch hinsichtlich der Tathandlungen nicht vor.

5. Bei diesem Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und waren die eingeleiteten Strafverfahren jeweils gemäß § 45 Abs 1 Z 1 (Tatanlastungen bilden keine Verwaltungsübertretungen) und Z 3 (Verfolgungsverjährung) VStG einzustellen, ohne daß auf die in der Berufung geltend gemachten Anfechtungsgründe noch näher eingegangen werden mußte. Gemäß § 66 Abs 1 VStG entfiel damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e g s c h a i d e r

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