Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-107758/6/Br/Rd

Linz, 19.09.2001

VwSen-107758/6/Br/Rd Linz, am 19. September 2001 DVR.0690392    

ERKENNTNIS  

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch die zweite Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Berichter: Dr. Bleier, Beisitzer: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding in dessen Punkt 3.) AZ. VerkR96-7782-2000, vom 21. Juni 2001, wegen Übertretungen der StVO 1960, nach der am 19. September 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu Recht:  

  1. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat:

"Sie weigerten sich, nachdem Sie am 19.12.2000 um 23.10 Uhr das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen gelenkt und deutliche Alkoholisierungssymptome aufgewiesen hatten, (Alkoholgeruch aus dem Mund, lallende Aussprache u.a.) zwischen 23.23 Uhr und 23.36 Uhr in St. Florian/Inn, auf der B149, bei Strkm 0,780, nach Aufforderung gegenüber einem von der Behörde ermächtigten und dafür besonders geschulten Organ der Straßenaufsicht, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, indem Sie den Alkomaten nicht ordnungsgemäß beatmeten, wodurch es zu sieben Fehlversuchen kam."  

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 29/2000 - AVG, iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 138/2000 - VStG;   II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 3.200 S (entspricht 232,55 € = 20% der verhängten Geldstrafe) auferlegt.   Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 u.2 VStG.     Entscheidungsgründe:   1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem o.a. Straferkenntnis in dessen Punkt 3) über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 16.000 S sowie für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von vierzehn Tagen verhängt, weil er, nachdem er am 19.12.2000 Uhr um ca. 23.00 Uhr den Kombi VW 19E mit dem Kennzeichen im Gemeindegebiet St. Florian/Inn auf der B 149 Subener Straße aus Richtung Haid kommend in Richtung Schärding lenkte, sich trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (Alkoholisierungssymptome: Alkoholgeruch der Atemluft, lallende Aussprache, schwankender Gang und gerötete Bindehäute) durch sieben Fehlversuche bei der Beatmung des Alkomaten weigerte, seine Atemluft in der Zeit von 23.28 Uhr bis 23.36 Uhr mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.   Die Behörde erster Instanz stützte ihre Entscheidung im Ergebnis auf die Beurteilung des von den Gendarmeriebeamten dienstlich wahrgenommenen und zur Anzeige gebrachten Verhaltens des Berufungswerbers bei der Beatmung des Alkomaten der Marke Dräger. Ausgehend vom Milderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit erachtete die Behörde erster Instanz die Verhängung der Mindeststrafe als angemessen.   2. Dem tritt der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung entgegen. Er bestreitet darin im Ergebnis die Funktionsfähigkeit des Alkomaten und macht in diesem Zusammenhang einen Rechtsanspruch auf Vorführung zu einem Arzt zwecks Feststellung seiner Blutalkoholkonzentration geltend. Als Grund des Zweifels an der Funktionsfähigkeit wird ein Anruf der den Alkomat bedienenden Beamten bei der Zentrale im Zusammenhang mit der Bedienung dieses Gerätes angeführt. Der Berufungswerber beantragt die Einstellung des Strafverfahrens.   3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser ist, da in diesem Punkt eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen.   Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und auszugsweise Verlesung des Verfahrensaktes im Rahmen der mit Blick auf Art. 6 EMRK durchzuführenden Berufungsverhandlung, sowie durch Verlesung der Aussage des die Amtshandlung begleitenden Gendarmeriebeamten RevInsp. G, der anlässlich der vom Einzelmitglied hinsichtlich der Punkte 1. u. 2. am 13.8.2001 durchgeführten Berufungsverhandlung bereits einvernommen wurde. Im Rahmen der Berufungsverhandlung, an welcher neben dem persönlich erschienenen Berufungswerber auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz teilnahm, wurden als Zeuge noch RevInsp. P, der die Atemluftuntersuchung durchführte, und der Berufungswerber als Beschuldigter einvernommen.   4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:   4.1. Der Berufungswerber lenkte am 19. Dezember 2000 um etwa 23.00 Uhr seinen Pkw auf der B 149 in Richtung Schärding. Etwa bei Strkm 1,8 bog er mit seinem VW Golf in Richtung Schärding fahrend in die B 149 ein, wobei er in weiterer Folge aus nicht näher geklärten Umständen ein auffälliges Fahrverhalten zeigte. Daraufhin wurde er nach einigen hundert Metern um 23.10 Uhr angehalten und einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen. Dabei zeigte er deutliche Alkoholisierungssymptome. Er wurde daraufhin um 23.12 Uhr zur Untersuchung seiner Atemluft aufgefordert. Nach einer Wartezeit von deutlich mehr als fünfzehn Minuten wurde um 23.28 Uhr mit der Beatmung des Alkomaten der Marke Dräger begonnen, wobei bis 23.36 Uhr bei sieben Vorgängen wegen zu geringen Blasvolumens (immer deutlich unter den erforderlichen 1,5 Litern, jedoch bei langer Blaszeit) kein verwertbares Messergebnis zustande kam.   Beide Gendarmeriebeamten gaben im Ergebnis gänzlich übereinstimmend an, dass der Berufungswerber offenkundig kein verwertbares Ergebnis erzielen wollte, indem er sichtlich am Röhrchen größtenteils vorbeiblies. Dabei habe sich der Brustkorb nicht bewegt. Die Meldungsleger schilderten dies unabhängig voneinander. Sowohl RevInsp. P (vor der Kammer) als auch RevInsp. G anlässlich seiner Vernehmung (vor dem Berichter als Einzelmitglied) machten diesbezüglich einen glaubwürdigen Eindruck. Sie schilderten den Ablauf lebensnah und den Denkgesetzen entsprechend nachvollziehbar. Demgegenüber vermochte der Berufungswerber mit seinen zum Teil recht widersprüchlichen Darstellungen nicht überzeugen. Wenn er etwa darlegte, die Meldungsleger hätten während der Beatmungsvorgänge die "Endtaste" betätigt und in diesem Zusammenhang die Funkleitstelle angerufen, so ist dies bereits durch den vorliegenden Messstreifen widerlegt. Im Falle des Abbruches nach dem dritten Versuch wäre nämlich kein Teststreifen mit darauf ausgewiesenen sieben Versuchen vorhanden. Vom Berufungswerber wurde mit dem Hinweis auf das Telefonat mit der Funkzentrale, welches tatsächlich nach Beendigung der Untersuchung geführt wurde, keine Fehlfunktion aufgezeigt. Ein gesundheitliches Hindernis betreffend die Beatmung wurde selbst von ihm nicht behauptet. Seine Verantwortung im Hinblick auf einen eingewendeten Funktionsmangel war demnach als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Vielmehr gab es auf Grund seines deutlichen Alkoholisierungsgrades zumindest ein nachvollziehbares Motiv, ein Ergebnis nicht zustande zu bringen.   5. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:   5.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder ... auf Alkoholgehalt zu untersuchen.   5.2. Der in der genannten Gesetzesbestimmung angesprochene Verdacht des Lenkens in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ergibt sich aus den erwähnten Angaben der Gendarmen und wird darüber hinaus schon aus dem vom Berufungswerber selbst eingestandenen Trinkverhalten evident. Da die Lenkereigenschaft als solche feststand, lag die gesetzliche Voraussetzung für die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung vor. Zur Rechtmäßigkeit der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Dies löst bereits die gesetzliche Pflicht aus, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247, sowie VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Auch ist grundsätzlich jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, einer Verweigerung gleichzusetzen (vgl. insb. VwGH 11.10.2000, 2000/03/0083, mit Hinweis auf VwGH v. 23. 9. 1994, Zl. 94/02/0288 u.a.). Organen der Straßenaufsicht kann darüber hinaus auch die Fähigkeit zur Beurteilung eines "untauglichen" Beatmungsvorganges zugetraut werden.   Ein Anspruch auf eine klinische Untersuchung oder einer Blutabnahme bestand mangels einer in der Person des Probanden bestehenden Hindernisses an einer Beatmung nicht.   5.3. Die Spruchpräzisierung im Sinne des § 44a VStG diente der Verbesserung der Lesbarkeit durch Befreiung des Spruches von für die Tatumschreibung unnötiger Sachverhaltselemente.   6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Da hier ohnedies die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde und die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung des §§ 20 und 21 Abs.1 VStG nicht vorliegen - es kann vor allem von keinem erheblichen Überwiegen der Strafmilderungsgründe ausgegangen werden - können weitere Begründungen zur Festsetzung der Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe unterbleiben.   Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.   Hinweis:   Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.       Dr. L a n g e d e r
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