VwSen-300199/2/WEI/Bk

Linz, 01.12.1998

VwSen-300199/2/WEI/Bk Linz, am 1. Dezember 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der A gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. November 1997, Zl. III/S-32084/97 2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 5 Abs 1 iVm § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz (LGBl Nr. 55/1992 idF LGBl Nr. 68/1993 idF LGBl Nr. 63/1997) zu Recht erkannt:

I. Aus Anlaß der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis vom 27. November 1997 hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 17.09.1997 um 14.00 Uhr, als Geschäftsführerin und somit als verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person in ihrem Lokal "B" in einen bewilligungspflichtigen Spielapparat, nämlich einen Foto Play 2000, Lfd.Nr. ; Type Nr. 2550005-01-2,1-Baujahr 1997, ohne Spielapparatebewilligung betriebsbereit gehalten." Durch diesen Tatvorwurf erachtete die belangte Behörde § 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz und § 9 Abs 1 VStG als übertretene Rechtsvorschriften und verhängte auf Basis der Strafnormen § 13 Abs 1 Z 4 und Abs 2 Oö. Spielapparategesetz iVm § 16 Abs 2 VStG eine Geldstrafe von S 10.000,-- und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde der Betrag von S 1.000,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin z.Hd. ihres Rechtsvertreters am 1. Dezember 1997 zugestellt wurde, richtet sich die Berufung vom 11. Dezember 1997, die am 15. Dezember 1997 noch rechtzeitig zur Post gegeben wurde und bei der belangten Behörde am 16. Dezember 1997 einlangte. Die Bwin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens oder hilfsweise die Herabsetzung der Strafe auf S 1.000,--. 2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit Anzeige vom 23. September 1997 hat das Wachzimmer K der belangten Behörde das Ergebnis einer Automatenkontrolle vom 17. September 1997 um 14.00 Uhr im Lokal "B" in, zur Kenntnis gebracht. Die Bwin, die Geschäftsführerin sei, halte den dort aufgestellten Spielapparat "Foto Play 2000, Lfd.Nr. , Type Nr. 2550005-01-2,1, Baujahr 1997" eingeschaltet, ohne im Besitz einer Spielapparatebewilligung zu sein. Der Banknoteneinzieher des Gerätes wäre geöffnet gewesen. Gäste hätten sich keine im Lokal befunden. Nur eine Aushilfskellnerin wäre anwesend gewesen. Anläßlich der telefonischen Kontaktaufnahme mit der Bwin hätte diese sinngemäß angegeben, sie habe nicht gewußt, daß dieser Automat verboten ist.

2.2. Die belangte Behörde gewährte der Bwin am 13. Oktober 1997 Akteneinsicht. In weiterer Folge erstattete sie durch ihren Rechtsvertreter die Stellungnahme vom 10. November 1997, in der sie sich nicht schuldig bekannte. Sie brachte vor, daß der Spielapparat nur unentgeltlich betrieben worden wäre und damit nicht unter das Oö. Spielapparategesetz falle. Der Aufsteller des Gerätes, die Firma GmbH, hätte ihr versichert, daß der Magistrat Linz bei unentgeltlichem Betrieb eine Anmeldung und Genehmigung für nicht notwendig erachte. Aus diesem Grund wurde die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

Die belangte Behörde erließ dann, ohne weitere Ermittlungen anzustellen, das angefochtene Straferkenntnis vom 27. November 1997. Dem Vorbringen der Bwin entgegnete die belangte Behörde, daß ein Spielapparat in einem Lokal nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht unentgeltlich betrieben werde. Ein Indiz für die Entgeltlichkeit stelle der geöffnete Banknoteneinzieher dar. Es könne bei Anwendung der Denkgesetze nur davon ausgegangen werden, daß die Bwin den Spielapparat entgeltlich betrieben habe. Die gegenüber dem Meldungsleger gemachte Äußerung, "Ich habe nicht gewußt, daß dieser Automat verboten ist", lasse die belangte Behörde annehmen, daß die Bwin zwar den entgeltlichen Betrieb, nicht aber die Bewilligungspflicht kannte. Andernfalls hätte sie sich schon von vornherein wie in der Stellungnahme verantwortet. Die Behauptung des unentgeltlichen Betriebs wertete die belangte Behörde als Schutzbehauptung.

Im Ergebnis ging die belangte Strafbehörde von der Verwirklichung des Tatbestandes nach § 5 Abs 1 iVm § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz aus und verneinte einen unverschuldeten Rechtsirrtum, da die Bwin ihrer Erkundigungspflicht nicht nachgekommen sei.

2.3. Die Berufung wendet sich gegen die strafbehördlichen Feststellungen und die vorgenommene Beweiswürdigung. Die belangte Behörde habe lediglich Vermutungen angestellt und keine Sachbeweise für ihre Feststellungen, was dem Grundsatz "in dubio pro reo" widerspreche. Der geöffnete Banknoteneinzieher sei kein Indiz für die Entgeltlichkeit, weil er fix im Gerät eingebaut sei und gar nicht geschlossen werden könne.

2.4. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten zur Berufungsentscheidung vorgelegt und von einer Berufungsvorentscheidung abgesehen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 13 Abs 2 leg.cit. mit einer Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 100.000,-- zu bestrafen, sofern die Tat keine gerichtlich strafbare Handlung bildet, wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs 1).

Nach § 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten, sofern nicht ohnehin ein Verbot besteht (vgl § 3 leg.cit.), nur mit Bewilligung durch die Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde gemäß § 11 Abs 1 leg.cit.) zulässig (Spielapparatebewilligung).

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 Oö. Spielapparategesetz sind Spielapparate Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nach Satz 2 die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an irgendeine Person, wodurch die Inbetriebnahme ermöglicht wird, genügt. Geschicklichkeitsspielapparate sind nach § 1 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz vom Anwendungsbereich ausgenommen.

4.2. Unabhängig von der nach der Aktenlage objektiv nicht unzweifelhaft belegten Beweisfrage des entgeltlichen Betriebs des unbestrittenermaßen an sich bewilligungspflichtigen Spielapparates ist zu kritisieren, daß der von der belangten Strafbehörde erhobene Tatvorwurf nicht dem Gesetz entspricht. Nach dem Wortlaut des Straftatbestandes gemäß § 13 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz kommt zum Unterschied vom Wortlaut des § 13 Abs 1 Z 1 leg.cit. eine Bestrafung nur in Betracht, wenn der Täter die bewilligungspflichtigen Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung nach § 5 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz aufstellt und betreibt. Auch nach dem äußersten Wortsinn erscheint nur eine kumulative Auslegung möglich, die sowohl das bewilligungslose Aufstellen als auch das bewilligungslose Betreiben bewilligungspflichtiger Spielapparate durch den Täter als Grundlage der Strafbarkeit annimmt (vgl das h Erk v 4.10.1995, VwSen-230354/2/Wei/Bk, und das Erk des VwGH v 26.1.1996, 95/02/0435). Beim verbotenen Spielapparat wird demgegenüber in § 13 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz ausdrücklich das Aufstellen oder Betreiben in alternativer Form mit Strafe bedroht. Das spricht für die vorgetragene Rechtsansicht, will man den unterschiedlichen Formulierungen im Oö. Spielapparategesetz nicht einen sinnvollen Regelungszusammenhang absprechen.

Damit liegt aber auf der Hand, daß der Spruch der belangten Behörde nicht der Bestimmung des § 44a Z 1 VStG entspricht, wonach alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die subsumtionsrelevant und zur Individualisierung und Konkretisierung der Tat erforderlich sind, auszuführen sind. Da dem vorgelegten Strafakt keine taugliche Verfolgungshandlung zu entnehmen und die Verfolgungsverjährungsfrist nach § 31 Abs 2 VStG mittlerweile abgelaufen ist, wäre die Verwaltungsübertretung auch bereits verjährt. Im übrigen ist es dem erkennenden Verwaltungssenat auch nach § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG verwehrt, eine Auswechslung des Tatvorwurfes vorzunehmen.

5. Im Ergebnis war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Gemäß § 66 Abs 1 VStG entfällt auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e i ß